El procedimiento de elaboración y ejecución de reglamentos y directivas-Joan Manuel Trayter

trayter dret administratiu europeu

SUMARIO LIBRO: “El Desenvolupament del Dret administratiu europeu”

  • El procedimiento de elaboración y ejecución de reglamentos y directivas: problemas y perspectivas. Joan Manuel Trayter

  • Il diritto amministrativo europeo: una introduzione. Sabino Cassese
  • I Signori del dirito comunitario: la Corte di Giustizia e lo sviluppo del diritto amministrativo europeo. Mario P. Massera
  • Tendances vers droit administratif commun en Europe. Jürgen Shwarze
  • Derecho comunitario y medidas sancionadoras. Luis M. Díez-Picazo
  • Los principios generales del procedimiento en el Derecho comunitario. Santiago Muñoz Machado
  • Privilegios y garantia: los poderes de la Comisión y los derechos de los particulares. Tomás Ramón Fernández
  • Servicio público y competencia a la luz del Tratado de la Comunidad Económica Europea. Javier Salas
  • Los contratos de la Administración y el Derecho comunitario. Silvia del Saz

PRESENTACIÓ

El procés de construcció europea significa per als juristes un repte apassionant perquè representa la possibilitat d’assistir i contribuir a la formació d’un dret públic de noves característiques.

Si és cert que la integració europea implica la superació de l´Estat-nació, ja que el seu objetiu no és la creació d´un Estat-nació a l´escala europea sinó quelcom de nou, aleshores pot ésser vàlida l´afirmació que el dret públic europeu presenta elements d´innovació que impliquen una certa ruptura amb el pensament jurídic modern. Però aquest nou dret es fonamenta en les conquestes més precioses dels sistemes juridics moderns i especialment, o en primer lloc, en el respecte dels drets fonamentals.

Per això no pot sorpendre trobar en l´encapçament del Tractat de la Unió la solemne afirmació que <<la Unió respectará els drets fonamentals tal i com es garanteixen en el Conveni Europeu per la protecció dels drets humans i les lliberats fonamentals tal i com resultem de les tradicións constitucionals comunes>> (art. F del Tractac de la Unió Europea).

Durant aquest darrers anys s´han produït d´una manera progressiva i contínua una ampliació i diversificació dels sectors d´interès comunitari. Aquest procés ha significat una correlativa atribució de noves funcions i competències dals òrgans comunitaris. Des del punt de vista institucional cal assenyalar com aquesta transformació ha representat la potenciació del sistema administratiu comunitari, l´articulació directa de les instancies comunitàries. Aquest canvi s´ha produit sense un suport <<constitucional>>.

L´absència de regulació positiva del règim jurídic de l´administració comunitaria ha atorgat un rol creador a la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Comunitat Europea. S´ha construit així un dret públic comunitari, de caracter pretorià, partint dels principis jurídics comuns als ordenaments juridícs nacionals dels estats membres.

Aquest eventual dret administraiu europeu hauria nascut sense estar estrictament lligat a una realitat estatal. Els nous poders públics, creadors d´aquest dret i sotmesos a ell, no presenten la imatge tradicional de l´Estat. Aquesta manca d´Estat ha suposat un obstacle per a l´admissió plena d´un dret administratiu comunitari.

Peró no només ha aparegut el fenòmen del dret administratiu comunitari, sinó que per la seva influència es reforcen les arrels comunes dels diversos drets administratius nacionals europeus. La incidència de la jurisprudència comunitaria en els drets interns dels països membres -fruit de la doble missió del Tribunal de Justicia de la Comunitat Europea, interpret suprem de l´ordenament juridic comunitari i jutge dels actes administratius- sembla porar a la creació d´un ius commune en el camp del dret administratiu europeu.

En aquest context ens va semblar oportú triar el tema <<El desenvolupament del dret administratiu europeu>> per al Seminari de l´estiu de 1992, que va tenir lloc a Barcelona. Volíem suscitar una reflexió sobre els dos fenòmens; el naixement d´un dret administratiu comunitari i la comunitat de principis en els diversos drets administratius europeus. Per aixó vàrem dissenyar un programa en què es contemplessin aquest dos aspectes en una consideració dels elements fonamentals del dret administratiu. Es tractava d´analizar com- una vegada establert el marc teòric de referència i analitzats els factors i els actors del procés de convergència, com també les noves qüestions que es plantegen. es produïa l´amalgama entre el dret administratiu comunitari i els drets administratius nacionals. Per aixó es varen tractar algunes de les intitucions nuclears del dret administraitu, com la noció d´Administració pública, els principis del procediment administratiu, la contractació pública, el règim jurídic de les ajudes públiques o amb caracter general, l´equilibri entre prerrogatives del poder i garanties dels particulars.

Les intervencions dels participans en el Seminari que es recullen el aquest llibre responen a aquesta necessitat de reflexió sobre la nova dimensió del dret administratiu europeu. Obviament no és una obra sistemàtica ja que es tracta d´aportacións fetes des de punts de vista diversos. Pero aquesta diversitat fa especialment suggerent el resultat.

No ens pertoca en aquestes paraules de presentació treure conclusions. Fer-ho seria presumptuós i probablement inútil. Coma a organizadors del Seminari, i ara de la publicació dels treballs, ens correspon una tasca molt més modesta: la justificació del Seminari o l´agraïment a tots els participants.

No podem acabar sense un record pel professor Javier Salas, la lamentada mort del qual ha convertit el treball que en publiquem en eun dels darrers de la seva brillant obra científica.

Elisenda Malaret: Profesora titular de dret administratiu de la Universidat de Barcelona

Joaquim Ferrat: Catedrátic de dret administratiu de la Universitat Autónoma de Barcelona.

Introducción

Ser miembro de la Comunidad Europea no significa pertenecer a una institución internacional como otra y, por tanto, la primera operación mental que es necesario realizar al abordar cualquier tema de derecho comunitario es postergar, tal y como hizo el TJCE ya en sus primeras sentencias, los razonamientos por los que discurre el derecho internacional. Así, el orden jurídico comunitario excluye las reservas, olvida que los tratados son meros contratos entre estados y por tanto carentes de aplicabilidad directa a los ciudadanos, incluye a estos como piedra angular del sistema, etc.

De este modo es como llegaremos a entender el porqué de la importancia que tiene en nuestras vidas este orden jurídico nuevo y específico.

La adhesión de un país como España a la Comunidad el 1º de enero de 1986 utilizando la vía del art. 93 de la Constitución y mediante la aprobación de la Ley Orgánica 10/85, de 2 de agosto, significó la aceptación del llamado acervo comunitario (tratados, reglamentos, directrices, decisiones, recomendaciones, actos innominados, jurisprudencia del TJCE) que produjo una auténtica avalancha normativa difícil de asimilar y que comporta ciertos problemas a la hora de acoplar esa regulación con la existente hasta entonces.

A modo de introducción es necesario indicar que la adhesión de cualquier país a la CEE comporta una transferencia de competencia en ciertos sectores que va a ser regulada de la siguiente manera:

1. Materias sobre las que no existe más derecho nacional. El instrumento ideado para efectuar esa operación es el reglamento.

Dicha norma tiene un alcance general, es obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Ejemplo de esas manifestaciones es la organización mercados agrícolas (art. 34 CEE) o la política agraria común (art. 119 CEE).

2. Materias sobre las que es necesaria una previa armonización de legisladores entre distintos estados. Para ello existe otra norma de derecho derivado que es la directiva.

Ella obliga al estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. ejemplo de una materia sobre la que incide la directiva es la duración de las carreras universitarias, con el fin de conseguir la libre circulación de servicios en la Comunidad.

3. Coexistencia de ordenamientos.

Aquí es la decisión la que impera, norma de carácter individual y que tiene un régimen jurídico análogo al acto administrativo.

4. Sectores donde es necesaria una coordinación.

Actúa el reglamento y en ocasiones las recomendaciones o dictámenes que por definición no vinculan. Un ejemplo de ello sería la coordinación de legisladores sobre seguridad social para conseguir la libre circulación de trabajadores.

Pues bien, en las páginas siguientes vamos a analizar los principales problemas de reglamentos y directivas, tanto en su procedimiento de elaboración (ap. A) como de ejecución, al entrar en contacto con las normas de Derecho interno (ap. B)

A. El procedimiento de elaboración de reglamentos y directivas

El procedimiento de elaboración del derecho derivado en la Comunidad Europa, además de ser original, pues no tiene parangón en ninguna otra organización interna o internacional, es harto complejo.

En las páginas siguientes no vamos a descubrir todo el proceso legislativo sino que nos centraremos en examinar los principales problemas que surgen desde que se propone la elaboración, así como las respuestas que el Tratado de la Unión Europea ha creído encontrar.

Todo el proceso de elaboración normativa está basado en un pilar fundamental: el principio del equilibrio institucional. Si el mismo se consigue (y es lucha constante ya desde los redactores del Tratado de 1957), los problemas más importantes quedarán superados. En general, ese principio del equilibrio institucional debe satisfacerse mediante dos técnicas:

a) conseguir que en cada materia exista una representación satisfactoria de todos los intereses que entren en conflicto. Mediante las cuatro grandes instituciones, cada categoría de intereses debe tener su justa influencia.

b) la pluralidad de funciones a ejercer (función política, jurisdiccional o de control, consultiva) debe ser realizada en estrecha relación con la diversidad de intereses en juego.

En definitiva, el principio del equilibrio institucional comportaría una gran complejidad a la hora de adoptar cualquier decisión y va a significar la gran existencia de relaciones de fuerza entre las cuatro instituciones, que será causa de algunos problemas que necesariamente deberán ser corregidos, y cuyo máximo esplendor se pone de manifiesto a través del proceso de decisión comunitaria en materia normativa.

1. La iniciativa

No examinaremos los problemas y perspectivas manifestadas en el Tratado de Paris, pues la iniciativa y la decisión pertenecen al mismo órgano: la alta autoridad. Sin embargo, el Tratado CEE confía la misión de iniciativa a la Comisión y la decisión al Consejo. Este reparto de funciones significa que el Consejo no va a poder utilizar sus prerrogativas si no le es presentada una proposición, circunstancia que sí va a provocar ciertas dificultades.

De ese modo, la Comisión posee, a priori, un auténtico monopolio en materia de iniciativa normativa sobre todo para las cuestiones más importantes que tiene planteadas la Comunidad. El mismo, sin embargo, viene matizado en dos ocasiones:

a) En el supuesto previsto por el art. 152 CEE. Según este precepto, el Consejo podrá pedir a la Comisión que proceda a efectuar todos los estudios que él considere oportunos para la consecución de los objetivos comunes y que le someta las propuestas pertinentes.

En caso de abstención de la Comisión, el Consejo podrá interponer ante el TJCE un recurso por inactividad. Sin embargo, en la práctica, esta hipótesis no ha sido nunca utilizada.

b)Supuestos previstos por el propio Tratado, en donde la Comisión no ejerce en exclusiva ese poder de iniciativa. Son dos:

1. El procedimiento de revisión del tratado (art. 236), cuya iniciativa está depositada indistintamente en la Comisión o en el Gobierno de cualquier Estado miembro.

2. Materia de ayudas otorgadas por los estados (art. 93.2 CEE). En este caso, el Consejo puede decidir, tras haber recibido una petición de un Estado miembro, si la ayuda concedida es o no compatible con los objetivos del mercado común.

En definitiva, el monopolio otorgado a la Comisión hace ésta la máxima responsable del progreso de la Comunidad.

Es importante señalar que la Comisión puede retomar su proposición siempre que el Consejo no se haya pronunciado (art. 149.3 CEE), circunstancia que le permitirá introducir las sugerencias efectuadas por el Parlamento. De ese modo, la proposición de la Comisión no podrá ser modificada por el Consejo, a menos que se consiga la unanimidad (art. 149.1 CEE)

Como puede comprobarse, todo el sistema está pensado con el fin de favorecer las proposiciones de la Comisión, penalizando las dificultades que puedan presentar tanto los estados miembros como el Consejo.

La iniciativa finaliza con la transmisión de la propuesta al Consejo quien informará oficialmente al Parlamento. -por J.M.Trayter)

2. La fase consulta

En el plano de la Comunidad europea hay dos grandes clases de organismos o comités: aquellos creados por los tratados (Comité Económico y Social, Comité de las Regiones y Parlamento Europeo) y aquellos otros cuyas raíces se encuentran en los tratados pero son configurados por el derecho derivado. Estos últimos son muy numerosos y tienen especial transcendencia a la hora de la toma de decisiones, por lo que serán estudiados en este capítulo.

a) Consulta a los organismos representativos de intereses.

Examinaremos dos. En primer término, el art. 198 CEE ha establecido la consulta al Comité Económico y Social. Consejo o Comisión deben consultar preceptivamente el Comité en los casos previstos por el Tratado. La ausencia de este dictamen en los supuestos en que es obligatorio comporta la nulidad de la norma por violación de las formas sustanciales (TJCE Italia/Alta Autoridad de 21 de diciembre 1954, Rec. 1954, pág. 99 y ss.) De esta forma se consigue poner en práctica el principio participativo en el seno de la Comunidad, separándose, una vez más, de los postulados del Derecho internacional, en donde los ciudadanos quedan en segundo plano.

El Comité puede ser objeto de consulta en los casos en que la Comisión o el Consejo lo consideren oportuno. En ocasiones, dichas instituciones fijarán un plazo para la presentación del dictamen, que no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de la notificación que, a ta fin, se curse al presidente. Transcurrido el plazo fijado sin haber recibido el dictamen, podrá prescindirse del mismo.

Por último, el Tratado de la Unión Europea ha incluido la posibilidad (art. 138) que sea el propio Comité quien tome la iniciativa de emitir el dictamen cuando lo juzgue oportuno.

En definitiva, consideramos que el Comité Económico u Social, aun cumpliendo una importante tarea participativa en la Comunidad, debería ser objeto de una reforma cuyas líneas básicas pasarían por: a) Mayor independencia en la elección de sus miembros respecto de los estado miembros. b) Generalización del dictamen preceptivo en todas las ocasiones en que se inicia el procedimiento de elaboración de las normas; c) Composición más plural de sus miembros. Dada la ampliación progresiva de las competencias comunitarias, sus integrantes deberían representar a sectores representativos de la sociedad ( consumidores, ecologistas, etc)

Otro Comité con un peso específico importante a partir del Tratado de la Unión Europea es el Comité de las Regiones. El mismo representará a los entes regionales y locales siendo sus miembros nombrados por el Consejo a propuesta de los estados miembros (art. 198.A CEE)

Además de poder emitir dictámenes por la propia iniciativa cuando lo considere conveniente, o cuando facultativamente lo soliciten el Consejo o la Comisión, debe ser consultado por dichas instituciones con carácter preceptivo (a pesar de que el art. 198.C haya omitido, a diferencia del art. 198 con relación a los dictámenes del Consejo Económico y Social, la expresión preceptivamente en los casos previstos en el Tratado, ligados a las nuevas políticas – así, educación (art. 126.4), cultura (art. 128.5), salud pública (art. 130.B, 130.D, 130.E).

El número de miembros del Comité de las Regiones y su distribución entre los estados miembros (atribuyéndose 21 a España, que debería regular el régimen de proposición de sus candidatos para su nombramiento por el Consejo, régimen que parece debiera contemplar la representación de todas las comunidades autónomas, completándose los cuatro miembros restantes con representantes de la Administración local) el periodo de su mandato 8cuatro años, renovable) y la independencia en el ejercicio de sus funciones (actuando en el interés general de la Comunidad), se regula en los mismos términos que el Consejo Económico y Social.

b) Consulta al Parlamento Europea

La Consulta al Parlamento Europeo tine una significación jurídica importante. Es concebida como un paliativo a la ausencia de poder de decisión de esta institución, dato éste que constituye la carencia más grave y reprobable de todo el ordenamiento jurídico comunitario. El Tratado de la Unión Europea ha añadido un nuevo procedimiento a los tres existentes, complicando todavía más una situación cuya única solución no está en añadir sucesivos remiendos al deficiente estado de cosas, sino atribuyendo de una vez por todas la función que un parlamento (no una asamblea de una institución internacional) debe cumplir: la de dictar normas legitimas para imponer obligaciones por la legitimación democrática que posees los representantes del pueblo.

Los procedimientos consultivos son cuatro:

1. Procedimiento de consulta ordinaria.

Permite al Parlamento emitir sus dictámenes cuando es consultado de forma obligatoria por el Consejo.

Dieciocho artículos del tratado CEE prevén la consulta ordinaria. Sin embargo, en la práctica, el Parlamento ha obtenido de la Comisión ser consultado sobre todas sus proposiciones excepto en los casos de urgencia o confidencialidad. Sería conveniente que fuera el texto del Tratado y no meras prácticas administrativas las que recogieran esa obligación.

Por otro lado, sería necesario mejorar este procedimiento extendiendo los poderes del Parlamento tanto en la fase ascendente como en la descendente.

Respecto a la primera, el Parlamento es consultado cada vez más. Incluso hubiera querido emitir dictámenes sobre el propio ejercicio mismo del derecho de iniciativa de la Comisión, cuestión que no ha sido por el momento aceptada.

En lo referente a la fase descendente, el Parlamento debería tener una mayor influencia sobre las medidas adoptadas pro el Consejo y la Comisión.

En concreto, el prodecimiento se desarrolla de la siguiente manera: el Parlamento examina la proposición de la Comisión sobre la base del informe elaborado por la Comisión parlamentaria competene (art. 32 del REglamento del Parlamento) en el Parlamento, que votará sobre la totalidad dela proposición, puede acpetarla, introducir enmiendas (art. 36 rP) o rechazarla (art. 35 RP). En este último caso la Comisión podrá retirar la proposición. Si no lo hiciera, la reenviará a la Comisión parlamentaria competente, para que en el plazo de un mes remita un informe al Parlamento.

2. Procedimeinto de concertación

La finalidad de este procedimiento es conseguir un consensus entre el Consejo y el Paralmento. Tiene su origen en el relanzamiento de los poderes presupuestarios del Parlamento, tras la aprobación del Tratado de 22 de abril de 1970. Los distinso trámites y actuaciones fueron recogidos en el reglamento interior del Parlamento (art. 32.b)

Su campo de aplicación se extiende únicamente sobre los datos de carácter general que crean obligaciones financieras notables y cuya adopción no es impuesta por actos preexistentes.

Es la Comision quien debe indicar si este es el procedimeinto que debe ser accionado. En realidad, la utilización del mismo será deicidia tanto por el Parlamento Europeo, que emitirá su dictamen, como por el Consejo, cuando entienda que se ha separado del informe del Parlamento. Posteriormente se creará una Comisión de concertación, órgano mixto de tipo participativo compuesto por un numero igual de miembros del Consejo que del Parlamento. La Comisión también participará.

El Parlamento está dotado mediante esta vía de un cierto poder suspensivo de veto durante un periodo máximo de tres meses. Sin embargo, si las posiciones se acercan, el procedimiento podrá finalizar con antelación. De ese modo, el Parlamento podrá emitir un nuevo dictamen antes que el Consejo finalmente decida. Si el plazo de tres meses expira sin acuerdo, el Consejo impondrá su parecer.

No obstante, en la práctica, este procedimiento no ha dado buenos resultados. Las declaraciones comunes o concertadas no dejan de ser simples declaraciones de intenciones, circunstancia que se puso claramente de manifiesto en diciembre de 1981, cuando la Comisión intentó extender el campo de aplicación del mismo, obteniendo como respuesta una declaración del Consejo que estableció los límites estrictos del procedimiento.

3. Procedimiento de cooperación

Ha sido introducido por el Acta Única Europea en el art. 189.C. El mismo se pone en funcionamiento cuando deben dictarse normas que afecten a materias como medio ambiente, mercado interior, investigación y en general, a todas aquellas competencias nuevas otorgadas a los poderes comunitarios. Su finalidad es obvia: otorgar mayores poderes al Parlamento, pues la oposición de este obliga a que la proposición de la Comisión sea aprobada por el Consejo por unanimidad, no por mayoría cualificada como sería la regla general.

4. Procedimiento de codecisión

Incorporado al Tratado de la Unión Europa en el art. 189.B, siendo de aplicación a todas las políticas novedosas como educación, formación profesional y juventud (art. 126-127), industria (art. 139), etc.

En síntesis este procedimiento determina que si el Parlamento se opone al proyecto enviado por el Consejo, el mismo se considera no adoptado, estando prevista una fase intermedia en la que, presentada una enmienda del Parlamento a la totalidad, o no habiendo llegado el Consejo a un acercamiento de ambas posiciones a través del denominado Comité de Conciliación, compuesto por los miembros del Consejo y por un número igual de representantes parlamentarios, participando en los trabajos como mediadora la Comisión.

Si la enmienda fue a la totalidad, tras haber explicado el Consejo su posición en el Comité de conciliación, el Parlamento puede, por mayoría absoluta, bien proponer enmiendas parciales o bien confirmar su rechazo, en cuyo caso el acto propuesto se considera no adoptado. Si las enmiendas fueron parciales, alcanzado por el Comité un acuerdo sobre un texto conjunto, éste a su vez debe ser aprobado por mayoría cualificada del Consejo y mayoría absoluta del Parlamento. Por el contrario, si el texto conjunto no obtiene dicho respaldo, la opinión del Parlamento emitida en el proceso de elaboración delas normas de Derecho derivado, aun sin tener el peso específico que debiera, posee mayor importancia que el parecer del resto de órganos consultivos. Un dato demuestra la anterior afirmación; en el marco del procedimiento de consulta ordinaria, el Parlamento, a diferencia del resto de órganos consultivos, no tiene plazo prefijado para emitir su dictamen. La consecuencia es que el Parlamento puede bloquear el proceso de decisión. Esta es la interpretación que parece deducirse de una indiscutible doctrina jurisprudencial iniciada con la Sentencia Roquette Maizena, de 29 de octubre de 1980 (ass 128-139/79, pág. 3333). En ella, además de negar legitimación activa al Parlamento para impugnar un reglamento, se examina el problema de la ausencia de dictamen de la Asamblea a pesar de haber sido consultada.

El Tribunal de Justicia anuló el Reglamento en nombre del principio del equilibrio institucional señalando que el Consejo no había utilizado todos los medios en su poder para obtener el dictamen en un tiempo razonable. Sin embargo, en su jurisprudencia posterior, tal y como señalan J. Boulouis-R.M. Chevalier, el Tribunal pone esta Sentencia como ejemplo de sanción por falta de consulta, cuando en realidad sí se le consultó aunque el Consejo no esperase a que emitiera el dictamen. (por J.M. Trayter)

3. La decisión

a) Los titulares del poder de decisión

El sistema comunitario prevé una pluralidad de órganos dedicados a esa función.

1. El Consejo

A diferencia del Tratado CECA, en el que el Consejo posee un poder de codecisión mediante la emisión de dictámenes, agotando esa potestad en las propias estipulaciones del tratado (al constituir un tratado o regla), el poder de decisión en el sistema CEE-CECA resulta un tanto más complejo. De ese modo, el art. 145 CEE (115 CECA) atribuya esa función al Consejo de Ministros (el Consejo dice, dispone de un poder de decisión) afirmaciones que, dada la naturaleza del Tratado marco en la que se realizan (necesitado por tanto del a dicción de reglas de aplicación), han dado lugar a una doble interpretación:

1. Por una parte, el art. 145 otorgaría el Consejo de forma autónoma un poder de decisión de manera general, para todas las materias contempladas por el Derecho comunitario.

2. Por otra, el art. 145 únicamente esboza un principio general. El Consejo tiene un poder de decisión que se ejercerá cuando otros preceptos del tratado se lo atribuyan expresamente (por ejemplo, en materia de política agrícola común.)

En realidad, esta segunda opinión es la más correcta, pues pone de verdad en práctica el principio del equilibrio institucional y hace efectivo otro principio: el de la competencia de atribución.

Esas reglas son completadas por el art. 189 CEE (161 CECA) que enumera los actos de Derecho derivativo que pueden ser adoptados por las instituciones comunitarias. Como dicho precepto no hace distinción entre el Consejo y la Comisión, ¿es que ambos órganos están en el mismo plano respecto al proceso de decisión? No; aquí también el art. 189 deberá ser completado por otras disposiciones del tratado. Las mismas nos indican que es el Consejo el órgano encargado de decidir.

2. La Comisión.

Según el Tratado de Roma (art. 155) la Comisión tiene un doble poder de decisión: propio y delegado, para ejecutar las reglas adoptadas por el Consejo (art. 145 CEE)

1. Poder de decisión propio. La Comisión puede dictar tanto reglamentos de ejecución de los reglamentos de base, como decisiones individuales. En primer supuesto existe un reparto de competencias entre el Consejo y la Comisión.

2. Poder de ejecución de las reglas adoptadas por el Consejo. Reconocido expresamente a partir de la reedición del art. 145 CEE tras el Acta Única. En él se afirma:

Para garantizar la consecución de los fines establecidos en el presente Tratado, el Consejo, de acuerdo con las disposiciones del mismo:

– Asegurará la coordinación de las políticas económicas de los estados miembros.

– Dispondrá de un poder de decisión.

– Atribuirá a la Comisión, respecto de los actos que el Consejo adopte, las competencia de ejecución de las normas que establezca. El Consejo podrá someter el ejercicio de estas competencias a determinadas condiciones. El Consejo podrá asimismo reservarse, en casos específicos, el ejercicio directo de las competencias de ejecución. Las Condiciones anteriormente mencionadas deberán ser conformes a los principios y normas que el Consejo hubiera establecido previamente por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previo dictamen del Parlamento Europeo.

Los límites y requisitos de sta delegación los estudiaremos seguidamente.

3. Las delegaciones de poder en el sistema comunitario

Este tipo de operaciones sólo pueden ser realizadas de forma tasada y específica, so pena de quebrar el principio del equilibrio institucional.

3.a) La delegación de poder a la Comisión

La Comisión sólo puede ejecutar las decisiones del Consejo o elaborar los reglamentos de ejecución dictados para concretar lo dispuesto en los reglamentos de base.Por tanto y como regla, la Comisión podrá ejercer las competencias que el Consejo le delegue dentro de este estrecho margen. En concreto existen tres límites recogidos en el Tratado para que la Comisión despliegue dicha actividad. A saber:

1. Que actue con el fin de poner en práctica medidas de gestión técnica (fijar los montantes compensatorios monetarios a ls importación, por ejemplo).

2. Cuando es necesaria una coordinación con las administraciones nacionales, circunstancias que se hace efectiva por la vía de los comités especializados.

3. Como en toda delegación, el Consejo mantiene la facultad de revocar esa atribución. Asimismo, el Consejo puede modificar la decisión de la Comisión.

Normalmente el ejercicio de las competencias atribuidas por delegación se hará efectivo mediante los denominados comités de gestión o de reglamentación. De eso modo, el Consejo, mediante la dicción de reglamentos de base, delega el poder de decisión a la Comisión y a esos comités, compuestos por representantes de los estados miembros y que deciden siempre por mayoría cualificada. Veamos dos de los principales procedimientos:

– El procedimiento de los comités de gestión

Los comités de gestión fueron creados en el marco de la política agraria común. Como es sabido, cada producto está organizado alrededor de las llamadas organizaciones comunes de mercado. En su seno se insertan los comités de gestión – uno por cada organización común- compuestos por representantes de los estados bajo la presidencia de la Comisión. esta debe solicitar un dictamen sobre cualquier medida que decida poner en marcha, informe que no es vinculante. Si la Comisión no sigue el dictamen, la decisión será transmitida al Consejo, que tendrá el plazo de un mes para decidir su reforma, que exigirá la mayoría cualificada. Sin embargo, si en ese plazo no se pronuncia, la decisión de la Comisión queda confirmada aunque la propia Comisión emita su veredicto. Por tanto, mediante este procedimiento el Consejo otorga un amplio margen de maniobra a la comisión aunque, como contrapartida, se reserva la posibilidad de avocar la competencia cuando no se haya seguido el dictamen.

En definitiva, dicho procedimiento institucionaliza la consulta de las instituciones comunitarias a los estados miembros antes de tomar cualquier decisión. La legalidad del sistema fue examinada por la Sentencia Koster. En ella se hacen tres declaraciones importantes:

1. Que el poder de la Comisión al ejecutar las normas adoptadas por el Consejo, alcanza también el poder de dictar reglamentos de base, en virtud del art. 155 CEE.

2. Que el procedimiento de los comités de gestión, aun no estando previsto en el Tratado, no atenta contra la independencia de la Comisión ni pone en peligro el principio del equilibrio institucional.

3. Que el derecho casacional del Consejo no priva al Tribunal de ningún control sobre la medida adoptada pues quedan abiertas las puertas del recurso de nulidad (art. 173 CEE) y de la cuestión judicial (art. 177)

– El procedimiento de los comités de reglamentación

Procedimiento aplicable a materias no agrícolas, especialmente las referidas a política comercial y aduanera. El mismo es utilizado para la adopción de medidas de más amplio alcance que el anterior.

Aquí la Comisión tiene un poder más limitado, pues el dictamen emitido por el comité competente es vinculante en el sentido de que si es favorable o no es pronunciado en el plazo oportuno, únicamente podrá trasladar su propuesta al Consejo, quien decidirá.

3.b) Delegación a otros organismos distintos de la Comisión

El problema se ha planteado en mayor medida con el Tratado CECA, pues la alta autoridad (Comisión) delega frecuentemente su poder de dictar normas en organismos privados (llamados organismos de Bruselas). La legalidad de esa actuación ha sido confirmada pro el TJCE aunque respetando una serie de límites y corsés jurídicos importantes.

Así, a partir de ls Sentencia Meroni c/alta autoridad (13 junio de 1958, ass. 9/56, Rec 1958, Vol. IV, pág.II) se sientan las siguientes reglas:

1. La delegación únicamente puede ser admisible si está justificada en la necesidad de conseguir las finalidades impuestas por los tratados.

2. La delegación debe hacer referencia únicamente a poderes que tenga la institución delegante (TJCE E. Barga, 16 de diciembre de 1963, ass. 18/62, Rec. 529)

3. La resolución adoptada por delegación debe indicar expresamente esta circunstancia. Otra opción iría contra el principio de seguridad jurídica.

4. La delegación no puede ser hecha en el marco del ejercicio de una potestad discrecional sino únicamente respecto a competencias regladas. Otra opción iría contra el principio del equilibrio institucional.

4. Las modalidades de adopción de la decisión.

1. La extensión del poder del Consejo

El Consejo no puede decidir si la Comisión no le ha presentado una proposición. Por tanto, debe existir una relación estrecha entre la decisión del consejo y la proposición de la Comisión. Al respecto varios interrogantes se nos plantean, a saber:

¿Puede el Consejo rechazar una proposición de la comisión? Es decir, ¿puede el Consejo adoptar una decisión de rechazo, declarando que no acepta la proposición?. La cuestión no es ociosa ni baladí pues si ello fuera posible, se estaría inutilizando el recurso en carencia o inactividad descrito por el art. 1775 CEE, recurso que puede ser accionado tanto por la Comisión como por el Parlamento si el Consejo se abstuviera de pronunciarse (statuer), cosa que aquí no ocurriría pues, en puridad, sí se estaría manifestando, aunque de manera negativa.

Los tratados han permanecido mudos sobre el particular. Sin embargo, el TJCE ha admitido, al menos de forma implícita, la injerencia de estas decisiones de rechazo (en especial, TJCE Comisión c/Consejo, de 6 de junio de 1975, ass. 70/70/74, Rec. 75).

A nuestro juicio, esa posibilidad debería quedar desterrada sobre todo en los casos que existe un periodo marcado por los tratados para conseguir los objetivos allí previsto.

2. El procedimiento de adopción

Se sustenta de forma importante en el Comité de Representantes Permanentes (COREPER), previsto por el art. 151 CEE. el mismo hunde sus raices en las delegaciones que los estados miembros habían instalado en Bruselas en el momento de la entrada en vigor de los tratados.

Así, el COREPER, compuesto por representantes de los estados, prepara los trabajos del Consejo y ejecuta los mandatos por él confiados. Esta circunstancia ha abierto el debate sobre la posibilidad de que el Consejo delegue parte de sus poderes al COREPER. Aunque por el momento no se ha dado una respuesta formal al problema, lo cierto es que en la práctica se realizan dos procedimientos distintos para adoptar las decisiones. Ambos prodeciientos, que se utilizan desde 1962, consisten en dividir el orden del día del Consejo en dos partes (punto A y punto B).

– Las cuestiones inscritas en el punto A son aquellas sobre las que el COREPER ya ha llegado a un acuerdo y por tanto el Consejo únicamente debe ratificarlas sin debate previo. Esta circunstancia, siempre respetando el equilibrio institucional, permite una descongestión del poder de decisión. Ahora bien, ¿cómo decide el COREPER, por consenso o por votación? En la práctica ocurren ambas cosas, aunque si existe votación, el reglamento o directiva debe ser aprobado por mayoría cualificada a condición de que todos los estados miembros admitan la utilización de este procedimiento.

– Las cuestiones inscritas en el punto B son aquellas sobre las que el COREPER no ha llegado a ningún acuerdo satisfactorio. El Consejo podrá discutir las mismas y probarlas aunque en casos de enconadas controversias se abre una tercera posibilidad: el paso por el Consejo Europeo.

Incluso en ocasiones, los ministros informan a sus colegas de que la decisión no es definitiva y debe ser ratificada por la autoridad competente en el seno del Gobierno. Esta regla, que ha sido reconocida como válida en el marco institucional comunitario, casa muy mal con todo el sistema. De hecho se remonta a una práctica de Derecho internacional no prevista por el art. 189 CEE: el procedimiento de ratificación.

3. Las reglas de votación

Únicamente conciernen al Consejo, pues la Comisión decide por mayoría de los 17 miembros de acuerdo con su reglamento interno (la mitad de miembros debe estar presente como mínimo).

Con respecto al Consejo, es el art. 148 CEE el que regula el sistema recogiendo distintas posibilidades:

a) La regla general es que el Consejo decide por mayoría simple.

b) En otras ocasiones puede decidir por mayoría cualificada (54 votos sobre 76). De ese modo, si el Consejo se pronuncia acerca de una proposición de la Comisión, es necesario, además de los 54 votos, el apoyo de 8 estados. La consecuencia de estas previsiones es que se van a configurar diversas categorías de estados según su número de votos.

c) Por último, está prevista la regla de la unanimidad. Es el sistema inicialmente utilizado en Derecho internacional. en el Derecho comunitario únicamente se acoge esta regla cuando se trata de elaborar política común, o debe adoptarse alguna decisión esencial para el funcionamiento de la Comunidad (aplicación del art. 235 CEE, utilización art. 100 CEE), etc.

En realidad, en virtud del compromiso de Luxemburgo, la regla de la unanimidad tiene un lugar destacado (desgraciadamente destacado) en el sistema comunitario.

4. La entrada en vigor

Tal y como establece el art. 191 CEE tras los acuerdos de Maastrich, los reglamentos, directivas y decisiones adoptadas con arreglo al procedimiento previsto en el art. 189.B (procedimiento de codecisión), serán firmadas tanto por el presidente del Parlamento Europeo como por el presidente del Consejo. Entrarán en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación.

Los reglamentos del Consejo y de la Comisión, así como las directivas de estas instituciones que tengan como destinatarios a todos los estados miembros se publicarán en el Diario Oficial de la Comunidad. Las demás directivas, así como las decisiones, se notificarán a sus destinatarios y surtirán efecto a partir de tal notificación.

5. Problemas y perspectivas en la ejecución de reglamentos y directivas.

1. Los reglamentos incompletos

En teoría y según los art. 189 y ss. CEE, la mera dicción por las autoridades nacionales de un reglamento y su posterior publicación en el DOCE junto con la vocatio legis comporta su aplicabilidad directa, definida como el derecho que tiene todo individuo de invocarlo a su favor y la consiguiente obligación del juez interno de aplicarlo descartando cualquier norma de cualquier especie que se le oponga.

Consecuencia de lo afirmado es que queda vedada la reproducción del reglamento por una norma interna y su posterior publicación en un diario oficial como condición para su eficacia, práctica ésta desarrollada en Italia en los primeros tiempos como consecuencia de la teoría dualista (Anzilotti) y condenada reiteradamente por el TJCE (TJCE ass. 34/76 Variola, de 10 de octubre de 1973, Rec, 1973, pág.990 y ss.)

El problema que se plantea en la actualidad es que, cada vez más, las autoridades comunitarias dictan reglamentos incompletos, es decir, normas que necesitan de otras con carácter interno para ser completadas y que, en muchas ocasiones, sin estas últimas resulta imposible su aplicación. Así ocurre, por ejemplo, en materia de subvenciones. Tal y como examina la STC 79/92, de 28 de mayo (Ayudas a las explotaciones de vacas nodrizas), existían varios reglamentos comunitarios (1357/80 del Consejo y 1244/82 de la Comisión) que concedían ayudas a las explotaciones vacunas pero únicamente a las razas de vocación cárnica.

De ese modo, el Servicio Nacional de Productos Agrarios (SENPA) tuvo que completar dichas previsiones concretando que bajo esa expresión estaban incluidas todas las razas españolas excepto la frisona, añadiendo además el modelo de solicitudes, pagos, plazos de presentación, control del destino de la ayuda, etc.

Ahora bien, ¿puede afirmarse que hasta que no se dicte la norma interna queda vedada la aplicación de ese tipo de reglamentos comunitarios= ¿Deben las autoridades nacionales reproducir todo el reglamento? ¿Qué diferencia existe con la directiva’¿Qué autoridades son las encargadas de completarlos, las estatales o a las autonómicas?

Las respuestas a esas preguntas no son sencillas. en principio sí pueden ser dictados reglamentos de carácter incompleto, pues así lo ha aceptado en múltiples ocasiones el TJCE (Sentencia Eridania, de 27 de septiembre de 1979, as.. 230/79) aunque no pueden diferirse se efectos (TJCE Ursulina Leonesio, de 17 de marzo de 1973). Esa es la solución que, por lo demás, ha dado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, en Sentencia de 24 de octubre de 1991 (ar. 1639) (Productor de la leche de Bellver de Cerdanya).

Asimismo queda claro que en virtud del principio de autonomía institucional el complemento a la norma comunitaria debe ser efectuado según las reglas internas de distribución de competencias.

Sin embargo, no podemos ir mucho más allá. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, el reglamento comunitario no debería remitirse más que en los casos en que fuera estrictamente necesario a la regulación nacional, pues de otro modo se estaría falseando su auténtica naturaleza jurídica, circunstancia que sería contraria a una correcta técnica legislativa.

2. La aplicabilidad directa de las directivas.

Según el art. 189 CEE, las directivas vinculan a todo Estado miembro destinatario, en cuanto al resultado a obtener, dejando a las instancias nacionales la competencia respecto a la forma y los medios para introducirla en el derecho interno.

Según el tenor literal de esas determinaciones se entendió en un principio, que sólo el reglamento podía ser aplicado directamente. El argumento era doble. Por un lado, únicamente estaba prevista esa posibilidad para el reglamento, por lo que resultaba de aplicación el principio inclussio unius, exclussio alterius; por otro, las directivas únicamente deberían notificarse a sus destinatarios, los estados (art. 191 CEE). No eran objeto de publicación.

Sin embargo, apartir de la Sentencia del TJCE Van Duyn, de 1974, se considera que las directivas claras, precisas, incondicionales y jurídicamente perfectas tienen aplicabilidad directa en dos circunstancias:

1. Cuando no ha sido traspuesta por el Estado en el plazo dado.

2. Cuando ha sido traspuesta incorrectamente.

Así, por ejemplo, la Comisión ha interpuesto un recurso por incumplimiento (ass. 119 Comisión contra España, DOCE 123, de 18/5(89, pág. 14), pues considera que el Reglamento del IVA no prevé, contrariamente a lo estipulado por la Directiva 83/183 CEE, la deducción de la base imponible de ese impuesto cuando se importan de otro país miembro automóviles, motocicletas, barcos, ya usados, dando lugar a una doble tributación.

Ahora bien, esa aplicabilidad directa sólo tiene efecto vertical, es decir, únicamente despliega su virtualidad cuando es alegada contra el Estado en el sentido comunitario del término, que incluye a los ayuntamientos (Sentencia del TJCE Fratelli Constanzao, de 22 de julio de 1989). Sin embargo no puede ser aplicada con efecto horizontal, es decir, contra otro particular (Sentencia Marshall, de 26 de febrero de 1986)

Sin embargo, el Tratado de la Unión Europea ha reabierto el debate, pues en su art. 191 dice que los reglamentos, las directivas y las decisiones serán publicados en el DOCE. ¿Significa que los destinatarios ya no son sólo los estados?¿Por qué debe depender la eficacia de una norma de la persona o entidad contra la que se alega?

3. Colisión del derecho derivado con normas internas.

La doctrina del TJCE, cuando se produce una contradicción entre normas internas de cualquier rango y disposiciones de derecho derivado, se asienta sobre diversas sentencias que forman un trípode perfecto desde el punto de vista del derecho europeo.

En primer término, la Sentencia Costa/Enel, de 15 de junio de 1964 consagra la supremacía del Derecho comunitario sobre cualquier norma de derecho interno.

De ese modo, cuando entran en colisión una norma de Derecho derivado con normas internas de carácter inferior a la ley (actos administrativos, reglamentos de cualquier especie, etc) no existirá problema alguno para el juez nacional, quien dará prioridad absoluta a la norma comunitaria y expulsará del ordenamiento la disposición de carácter general que dificulte o impida su plena efectividad. De ese modo, si el conflicto se plantea ante el juez de lo contencioso-administrativo podrá extirpar esa cuasi norma que es el reglamento ilegal mediante la vía del recurso directo o indirecto (art. 39 LJCA), ese último con ocasión del análisis de la legalidad de un acto de aplicación. Esa es, por lo demás, la solución que al menos de forma implícita ha aceptado el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de octubre de 1991 (ar. 8541) al examinar la posible contradicción entre el Real Decreto 1203/89, sobre medidas financieras y fiscales urgente, y la Directiva 79/267, de 5 de marzo, sobre seguros de vida.

Por otro lado, si el conflicto se plantea ante el juez civil, penal o social, la única solución posible será dejar la disposición interna inaplicable por mor del art. 6 de la LOPJ. Ese remedio, como veremos, no satisface plenamente las exigencias impuestas por el TJCE.

Por último, si el conflicto se plantea ante la propia Administración, ésta deberá optar por una de estas tres soluciones:

a) Dejar el reglamento estatal inaplicado

b) Aprobar otro posterior que se adecúe a las exigencias del derecho europeo

c) Derogarlo pura y simplemente

Todos estos supuestos que estamos viendo se producirán si entre la norma española y el reglamento o directiva comunitarios existe una contradicción evidente, casi diríamos que flagrante. En caso contrario, se deberá plantear la cuestión prejudicial en interpretación, por elemental aplicación del art. 177 CEE. Aquí también surge una dificultad no resuelta pro el Tribunal de Luxembrugo y es que, si bien la Administración está obligada a desaplicar las normas internas que contravengan el derecho comunitario (TJCE Sentencia Fratelli Constanzo/Ayuntamiento de Milán ya citada, en la que se incluye en el concepto la posibilidad de accionar el mecanismo previsto por el art. 177 CEE, lo cual incurre en una evidente contradicción con la doctrina jurisprudencial anterior)

Un problema distinto se plantea cuando entran en conflicto normas de derecho derivado y normas internas con rango de ley (leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos-ley). la doctrina jurisprudencial del TJCE elaborada en la Sentencia Coste/Enel viene completada por dos importantes resoluciones: en primer término, la Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978, en la que se sientan los tres pilares fundamentales de articulación normas con rango de ley-Decreto derivado.

a) Si la disposición nacional contraria es anterior a la norma de derecho comunitario, la primera deviene inaplicable de pleno derecho en virtud del denominado efecto bloqueo.

b) Si la disposición nacional contraria es posterior a la norma de derecho comunitario derivado, este impide la formación válida de la primera.

c) Corolario de todo el sistema es que esa operación incumbe necesariamente al juez ordinario, sin necesidad de esperar a la declaración de inconstitucionalidad del órgano que tenga atribuida esa función (en nuestro caso el Tribunal Constitucional)

La mencionada jurisprudencia, destacada por toda la doctrina, ha sido completada por la Sentencia del TJCE Factortame, de 19 de junio de 1990. en ella se articulan las medidas cautelares que puede adoptar el juez nacional ordinario ante un conflicto ley interna-Derecho comunitario. en el supuesto concreto se trataba de la posible contracción entre una ley inglesa y diversos preceptos del Tratado, concretados mediante distintos reglamentos de base. En estos casos, según el TJCE, el juez interno simplemente examinado si concurre un fumus bonis iuris (humo o apariencia de buen derecho) en favor de la norma europea debe implicar cautelarmente la norma interna con rango de ley que aparentemente se le otorga.

Toda esa compleja maquinaria que da prioridad absoluta al Derecho comunitario por encima de las normas estatales, ha sido progresivamente aceptada por las más altas jurisdicciones de los estados miembros. En Francia y de forma reciente, la Sentencia del Consejo de Estado Nicolo, de 20 de octubre de 1989, ha abandonado la teoría de la Loi.bilan (ley pantalla) acpetando la primacia del Derecho comunitario cuando entre en conflicto el Tratado CEE con una ley nacional posterior. (En el supuesto concreto se trataba de la exclusión que efectuaba la ley sobre los ciudadanos de los territorios de outre-mere para poder elegir a los miembros del Parlamento Europeo)

Dicha resolución ha sido celebrada por toda la doctrina del país galo, llegando a afirmarse que el Consejo de Estado era la última jurisdicción del continente en aceptar la primacía del Derecho europeo sobre las leyes internas.

Sin embargo, esas afirmaciones no se corresponden fielmente con la realidad, pues el Tribunal Supremo Español, tras esa Sentencia, ha dictado otras negándose a aplicar las normas con rango de ley contrarias al Derecho derivado.

Así, mediante resoluciones de 23, 25, 28, 29 y 30 de noviembre de 1990, la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo examinó la posible contradicción entre la Ley española del IVA y la Directiva 77/338, de 17 de mayo.

En síntesis, el problema planteado era si la Generalitat de Cataluña debía pagar el IVA como arrendadora de unos locales destinados a oficinas públicas. Mientras la ley no preveía ninguna exención en el tema, la Directiva sí parecía hacerlo. El Tribunal se niega a plantear la cuestión prejudicial en interpretación del art. 177 CEE, aduciendo la siguiente doctrina jurisprudencial:

La jurisdicción contencioso-administrativa tiene un límite infranqueable marcado en la Constitución, cuyo art. 106 atribuye al Gobierno de la Nación, así como a la propia de las comunidades autonómicas (art. 153.c) perímetro coincidente con el diseñado en su día, hace un tercio de siglo, por el art. 1 de la Ley reguladora de ese orden jurisdiccional, donde se le encomienda el enjuiciamiento de las disposiciones (de carácter general) con categoría o rango inferior a la ley. Esta, por tanto, sólo puede ser residenciada ante el Tribunal Constitucional, en su caso.

Sin embargo, las aguas han retornado definitivamente a su cauce gracias al Tribunal Constitucional, que ha establecido por primera vez el sistema correcto de articulación norma nacional-Derecho derivado. Es por esta razón que nos detenemos a relatar dichos principios, de importancia capital para conseguir, en el futuro, una correcta ejecución del Derecho comunitario.

De ese modo, la Sentencia 28/91, de 14 de febrero (Elecciones al Parlamento Europeo) examina el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento vasco alegando la posible contradicción entre la Ley orgánica sobre el régimen electoral general (art. 211.2), por la que se prohíbe el desempeño simultáneo de los cargos de diputado europeo y miembro del Parlamento vasco, con una norma de Derecho derivado (acto innominado, Decisión 76/787, del Consejo) que parece admitir esa duplicidad.

En ella se proclaman las grandes coordenadas que ponen en relación el Derecho interno con las normas de Derecho comunitario:

1- Reconocimiento del principio de primacía del Derecho comunitario, frente a leyes o normas con rango de ley. Por tanto, cuando en el curso de un litigio se produzca la posible contradicción entre una ley o norma con rango de ley y cualquier disposición de Derecho comunitario prevalece esta última.

2- El juez encargado de resolver la controversia suscitada podrá (o deberá, según los casos) plantear la cuestión prejucidial ante el TJCE si tiene dudas sobre el alcance de la disposición comunitaria y su adecuación da la ley nacional.

3- Si, finalmente, resultasen contradictorias, el propio juez o tribunal, debe dejar inaplicable la ley nacional contraria, sin esperar a la decisión del Tribunal Constitucional.

4- La vulneración de esas reglas puede constituir una violación del art. 24.1CE

5- Cualquier violación del Derecho comunitario no significa una vulneración del texto constitucional (art. 93 y 96 CE). Por tanto, el Derecho comunitario en su conjunto no es parámetro de constitucionalidad. Únicamente podrá efectuarse un juicio de constitucionalidad cuando tales tratados vulneren el texto constitucional. En consecuencia, parece que la Constitución es el límite de la primacía del Derecho comunitario.

6- Por último, nuestro más alto Tribunal no va a controlar mediante el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad las normas con rango de Ley que vayan contra el Derecho comunitario, pues éste, como hemos dicho, no es parámetro de constitucionalidad de las leyes (art. 93 y 96 CE)

La referida doctrina nos parece positiva aunque discutible, sobre todo por lo que hace referencia a la última cuestión.

En efecto, el problema ante el cual los jueces ordinarios van a encontrarse será la imposibilidad de expulsar definitivamente del ordenamiento el o los preceptos que han sido reconocidos como contrarios a cualquier norma de Derecho derivado. Esa permanencia derivada de la mera inaplicabilidad de la ley o norma con rango de ley puede producir cierta inseguridad jurídica sobre todo para los ciudadanos de otro países miembros de la Comunidad Europea. Por ello, el Tribunal de Luxemburgo, desde la Sentencia de Código de trabajo marítimo francés (ass. 167/72) condena sin reticencias dicha actitud por ser contraria al principio general del Derecho comunitario de la seguridad jurídica. en ese caso, se condenó a Francia por mantener una disposición que pugnaba contra la libre circulación de trabajadores (el Código Marítimo) al exigir que la tripulación fuese francesa a pesar de que las autoridades, mediante circulares no publicadas, habían ordenado la inaplicación de la norma. Esa doctrina es transpolable a la situación que se va a producir o partir de la Sentencia Elecciones al Parlamento Europeo, no sólo en lo referente a leyes o normas con rango de ley, sino también cuando el juez penal, civil o social considere que un determinado reglamento nacional pugna con el acervo comunitario, pues únicamente podrá accionar la técnica de la excepción de ilegalidad o mera inaplicación (art. 6 LOPJ).

4. Colisión Ley autonómica-Derecho derivado

No existen especialidades ni dificultades añadidas respecto a lo ya explicado. La ley autonómica anterior o posterior a una norma comunitaria de Derecho derivado y que sea contraria a este debe seguir la misma suerte que las leyes estatales en esa circunstancia. Por tanto, el principio de primacía del Derecho europeo hará que el juez ordinario la inaplique sin esperar a su expulsión por el Tribunal Constitucional. Esta, por lo demás, es la doctrina que ha aceptado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso.administrativo, en Sentencia de 14 de junio de 1991 (Ley catalana sobre bebidas alcohólicas de más de 23 grados).

5. Suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos nacionales dictados en ejecución de normas de derecho comunitario derivado

Un nuevo problema que ha sido planteado de forma más o menos reciente ante el Tribunal de Luxemburgo es el de la posible suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos dictados por las autoridades nacionales en ejecución del Derecho comunitario, basándose en el argumento de la aparente ilegalidad de la norma europea de la que trae causa. ¿Es ello posible? ¿Bajo qué parámetros, es decir, según qué criterios puede hacer esa operación el juez nacional? ¿No significa poner en duda la propia eficacia de la norma europea y, en definitiva, el propio principio de la primacía?

Tales son las incógnitas que se plantea y resuelve la Sentencia del TJCE Zuckerfabrik, de 21 de febrero de 1991. En ella, el Tribunal de Luxemburgo examina una cuestión prejudicial de validez formulada por una tribunal financiero alemán ante el que se había planteado un recurso por dos empresas contra las liquidaciones efectuadas por las autoridades alemanas (2 millones de marcos a cada empresa) en aplicación del Reglamento comunitario 1914/87, que pretendía absorber las pérdidas sufridas por la Comunidad en el sector del azúcar.

El Tribunal de Düsseldorf suspendió cautelarmente la liquidación y al final del proceso y antes de dictar sentencia planteó la cuestión prejudicial sobre la validez del Reglamento pues, como es sabido, según la Sentencia del TJCE Foto Frost (ass. 314/85, de 22 de octubre de 1988, Rec. 1988 pág. 4189 y ss.), siempre que existan dudas sobre la legalidad de una norma comunitaria debe plantearse la cuestión prejudicial.

En síntesis, la Sentencia sienta los criterios que deben regir la adopción de la medida cautelar contra el Derecho europeo, a saber:

1. El poder de las jurisdicciones nacionales de acordar la suspensión del Derecho comunitario se corresponde con la competencia que el art. 185 del Tratado reserva al Tribunal de Justicia para adoptar medidas cautelares con en los recursos del art. 173 (recursos de anulación contra actos de las instituciones comunitarias). De lo cual deduce una regla importante: conviene que las jurisdicciones nacionales no acuerden la suspensión más que en las condiciones de dicho art. 185 (fj núm.27).

En concreto, el propio Tribunal precisa cuáles son esos criterios añadiendo:

a)Resulta de una jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia que las medidas de suspensión de la ejecución del acto impugnado no pueden ser adoptadas más que si son urgentes, o dicho de otro modo, si resultan necesarias… para evitar que la parte que la solicita sufra un prejuicio grave e irreparable.

b) Respecto a la urgencia conviene precisar que el perjuicio invocado por el recurrente debe ser susceptible de concretarse antes de que el Tribunal de Justicia haya podido resolver la validez del acto comunitario impugnado. Y en cuanto a la naturaleza del perjuicio, como el Tribunal lo ha entendido, varias veces, ha de notarse que un simple perjuicio pecuniario no puede, en principio, ser considerado como irreparable. En todo caso, corresponde a la jurisdicción competente decidir la medida cautelar examinando las circunstancias singulares de cada caso. A este respecto esta jurisdicción debe aprecia: los elementos que permitan apreciar si la ejecución inmediata del acto objeto de la petición de suspensión implicaría para el demandante daños irreversibles que no puedan ser reparados si el acto comunitario fuese declarado inválido.

c)Además, el juez nacional, encargado de aplicar, en el cuadro de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar la plena efectividad del Derecho comunitario y,p or ello, en caso de duda sobre la validez de las reglamentaciones comunitarias, debe tomar en consideración el interés de la Comunidad en que sus reglamentos no sean eliminados sin garantía seria (fj núm. 30).

2. todo ello debe realizarse de acuerdo con las normas procesales del país miembro.

Es fácilmente constatable, a la luz de esa doctrina, la dificultad que va a encerrar la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos (nacionales o comunitarios, tanto da) dictados en ejecución del Derecho derivado europeo. Obsérvese que el TJCE no exige la posibilidad de causar daños o perjuicios de difícil o imposible reparación, que sería el tenor literal de nuestro art. 122 LJ, sino que las reglas son muchísimo más severas.

Para empezar, el Tribunal de Luxemburgo habla de un prejuicio grave e irreparable y, aun concurriendo esa posibilidad, debe existir urgencia. Si todas esas circunstancias se producen, el juez no podrá otorgar la suspensión si perjudica a los intereses de la Comunidad. En definitiva, la rigidez de las reglas impuestas por el TJCE es de tal calibre que por desgracia no pueden servir de ejemplo a nuestro jueces, pues de aplicar dichas exigencias en el Derecho nacional estaríamos retrocediendo varias decenas de años en la historia. Y la suspensión es más paradójica todavía si la comparamos con la propia doctrina del TJCE sobre las medidas cautelares que puede (o mejor debe) adoptar el juez nacional en caso de una posible contradicción ley nacional-Derecho comunitario.

Aquí y como dijimos, el Tribunal de Luxemburgo afirma que la ley nacional deberá ser suspendida cautelarmente si existe un humo o apariencia de buen derecho en favor del Derecho europeo incluso sin oír previamente a la parte perjudicada (obviamente, el Estado en cuestión, Sentencia Factortame, de 19 de junio de 1990). En definitiva, no acaba de entenderse esa dualidad tan clara de criterios de suspensión; o mejor, sí que se comprenden. El único espíritu que guía al TJCE en esta y otra materias es el favorecimiento del Derecho comunitario. Las consecuencias en ocasiones pueden ser dramáticas, pues en los casos que se conculque grave e irreparablemente un derecho fundamental de un ciudadano, o una garantía básica de una empresa, si aparentemente la medida a adoptar no casa con intereses de la construcción europea, el Tribunal no tendrá reparos en obviar e incluso disfrazar su decisión negando la medida cautelar en favor del Derecho comunitario. Y aquí no valdrá para nada alegar la apariencia de buen derecho; ni la urgencia de un perjuicio grave e irreparable. Si todo eso sucede pero no interesa debidamente a la Comunidad, el acto será ejecutado y la medida cautelar será enviada a los infiernos procesales.

6. Colisión entre derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y Derecho derivado

No vamos a examinar la problemática global que se ha planteado durante muchos años en la Comunidad Europea a propósito de los derechos fundamentales recogidos en las Constituciones de los estados miembros y la evolución que ha sufrido al respecto el Derecho comunitario. Únicamente resaltaremos ciertos aspectos que en nuestro país no han sido puestos de relieve con el énfasis necesario.

Como es sabido, en un primer momento los altos tribunales por encima de los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones de los estados miembros. Fruto de esa etapa son las sentencias Frontini de la Corte Constitucional italiana (Sentencia de 27 de diciembre de 1973) y Solange I (en tanto que) el Tribunal Constitucional Federal alemán de 1974. En ellas se elabora la llamada teoría de la congruencia estructural, basada principalmente en dos argumentos:

1. La Comunidad no tiene un catálogo de derechos fundamentales.

2. El Parlament Europeo no tiene el poder legislativo y, por tanto, las normas de Derecho derivado no poseen las garantías ni la legitimidad que tendría una norma de este estilo en los ordenamientos. En consecuencia resulta imposible aceptar la primacía del Derecho comunitario.

Esta valiente toma de postura sirvió para concienciar a las autoridades comunitarias y, por qué no decirlo, al propio Tribunal de Luxemburgo de la necesidad de respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos comunitarios.

Esta valiente toma de postura sirvió para concienciar a las autoridades comunitarias y, por qué no decirlo, al propio Tribunal de Luxemburgo de la necesidad de respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos comunitarios.

De ese modo, se produjo un cambio de atmósfera que fue reflejado en la Sentencia Solange II del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 19 de octubre de 1986. Según esta resolución, el Tribunal se negará, normalmente y en adelante, a controlar las actuaciones de los poderes comunitarios esgrimiendo para ello tres argumentos importantes:

1. El TJCE ha aceptado incorporar como fuente de inspiración del Derecho europeo los derechos fundamentales reconocidos en la CEDH. La técnica utilizada ha sido la de los principios generales del Derecho.

2. El Parlamento Europeo ha sido elegido mediante sufragio universal.

3. Existe una declaración común de las instituciones comunitarias para respetar los derechos reconocidos en el Convenio europeo de 1950 y en las tradiciones constitucionales comunes a los estados miembros.

Esta era la situación hace unos años. El Ccamino sigue allanándose, pues en el Tratado de Unión Europea se ha incluido un artículo (12.2) en donde se reconoce expresamente el respeto al Convenio de roma de 1950 tal y como resulta de las tradiciones institucionales comunes de los estados. Por tanto se incorporan esos derechos como fuente de legalidad, no de inspiración.

En esa linea, el Tribunal Constitucional español en Sentencia 64/91, de 24 de marzo (APESCO), y ante las alegaciones de los recurrentes sobre la posible vulneración de los art. 14 y 21.1 se declara que no cabe recurso de amparo frente a las normas o actos de las disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos internos hecha en aplicación del Derecho comunitario.

Sin embargo, y a pesar de lo sostenido casi unánimemente por la doctrina y por la inmensa mayoría de la jurisprudencia, creemos que el Tribunal Constitucional no debe abdicar en el control de las normas y actuaciones de Derecho comunitario que vulneren los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución. La razón es simple: el Derecho comunitario no respeta con el rigor que lo hacen los ordenamientos en las constituciones de los estados miembros. Aunque de la lectura de las sentencias del TJCE parece desprenderse otra cosa, el examen pormenorizado de las mismas, sobre todo cuando está en juego el interés de la Comunidad, arroja el dato de la laxitud y en ocasiones del puro y simple desprecio hacia los derechos básicos reconocidos, en nuestro caso, por los art. 14 y 29 de la CE.

Para intentar probar tan duras acusaciones expondremos dos joyas de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo representativas de las grave falla que estamos denunciando:

A. Sentencia Arozamendi Osa y Dore Marina, de 28 de octubre de 1981 (ass. 50/58/82 y 13/82).

La misma tiene como protagonistas a varios pesqueros vascos que todavía hoy deben estar pensando qué les ocurrió en realidad. Los hechos se remontan a un periodo anterior a la entrada de España en la CEE. La Comunidad decidió aumentar de 12 a 200 millas su mar territorial. son capturados y se plantea por los tribunales de Rennes y Bayona una cuestión prejudicial para averiguar la validez del sistema sancionador previsto en el Reglamento 1269/81, de 1 de junio,. En concreto, el art. 13 de la citada norma establecía con carácter retroactivo, a partir del 1 de enero de 1981, un cuadro de sanciones administrativas mucha más severas que las previstas en los reglamentos comunitarios anteriores (revocación de la licencia de pesca y suspensión de la concesión de dichas licencias, pudiendo extenderse ambas sanciones a otros navíos del mismo armador). Lo curioso del tema es que el precedente Reglamento 554/81 había producido sus efectos hasta el 31 de mayo de 1981, bajo cuya vigencia se habían producido los hechos sancionados.

La defensa alegó la violación del art. 7 de la CEDH, al establecer en su párrafo primero que nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituye una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

El TJCE ni menciona el tema, Únicamente el abogado general Capotorti dice que tales aspectos de la reglamentación comunitaria, por deplorables que sean, no pueden ser estimados contrarios a la citada disposición del Convenio europeo, por el simple motivo de que ésta concierne únicamente a las sanciones penales, bastando leer el art. 7, párrafo primero, segunda frase (no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicación en el momento en que la infracción haya sido cometida) para darse cuenta de que el principio no puede ser extendido a las sanciones de carácter administrativo.

Dichas consideraciones no creemos que merezcan mayores comentarios. No sólo olvidan la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre (Sentencia Ozturk, de 1976) sino también los art. 9.3 y 25.1 de la CE.

B. Sentencia de 21 de septiembre de 1989 (Hoechst contra Comisión), 17 de octubre de 1989 (Chemical Ibérica-Alcudia-Empetrol contra Comisión) y Resolución del presidente del Tribunal de 26 de marzo de 1987 (asunto Hoechst)

Esas sentencias se enmarcan en las actuaciones de inspección de la comisión para preservar el derecho a la libre competencia (art. 85 y 86 CEE)

Respecto a la empresa alemana, los hechos que dieron lugar a la resolución del Tribunal fueron los siguientes: varios funcionarios de la Comisión se presentaron sin previo aviso a inspeccionar la multinacional Hoechst. Únicamente llevaban un papel acreditativo de sus actuaciones, papel que no concretaba en qué consistía la investigación. Los representantes de la empresa se niegan a dejarles entrar.

Con posterioridad, los funcionarios de la Comisión se personan con miembros de la policía y miembros de la Administración alemana, con la que se habían puesto en contacto.

Los funcionarios de la Comisión, según el abogado de la empresa, forzaron armarios, cajones, etc., pues según ellos el Reglamento 17/62 les daba derecho a esas actuaciones. Ante dicha actitud los funcionarios de la policía consideraron que se estaba efectuando un registro sin autorización judicial y se retiraron.

Ese mismo día la empresa interpuso un recurso ante el juez de Frankfurt y éste suspendió las acusaciones de forma cautelar. A pesar de ello, la Comisión decidió imponer multas coercitivas por los días de retraso. Parecidos hechos sucedieron en las empresas españolas. Aquí no hubo oposición de los responsables, seguramente porque no se esepraban la dureza de las inspecciones (textualmente, y según la sentencia, se quedaron turbados), ya que en nuestro país se habían ensalzado, a nuestro juiciio desmedidamente, las bondades y excelencias del Derecho comunitario. De ese modo, los funcionarios de la Comisión entraron en todos los despachos, archivos y documentos, así como registraron un maletín y la agenda personal de un representante y obtuvieron cuantas fotocopias desearon.

La empresa Hoechst pide ante el TJCE la suspensión cautelar de la inspección, alegando los siguientes argumentos:

1. Violación del domicilio. Para acceder a los locales debía expedirse un mandato judicial, bien por el juez nacional, bien por el propio presidente del Tribunal de Luxemburgo.

2. La Comisión no puede realizar pesquisas (registros sin consentimiento). Únicamente puede hacer verificaciones (es decir, solicitar los documentos, pero no tomarlos por ella misma).

El término verificación es el utilizado en el Reglamento 17/62, de 21 de enero, que regula los procedimeintos y los derechos de defensa de las empresas en materia de la libre competencia (art. 85 y 86 CEE).

Frente a ello, la Comisión alega que sí tiene ese poder de pesquisa y que la solicitud de un mandato judicial vulneraría la autonomía del Derecho comunitario.

El Tribunal deniega la suspensión cautelar alegando que no se causan perjuicios irreparables y añade que si en el curso de la actuación de la Comisión se obtienen pruebas ilegales ya se anulará la decisión final cuando se examine el fondo del asunto.

En las dos resoluciones definitivas, el TJCE acabó desestimando los recursos en base a dos argumentos:

1. No existe ningún derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio de la empresa.

2. La Comisión no puede actuar fuera del principio de legalidad pero el Tribunal no puede anular las actuaciones de la Comisión porque se han producido con posterioridad a la interposición del recurso y, por tanto, su examen queda fuera de este proceso. A él se le ha pedido que analice la legalidad de la decisión por la que se decide abrir el procedimiento de inspección. Nada más.

En definitiva, y como conclusión, mientras estas situaciones se den en el seno del ordenamiento jurídico europeo, el Tribunal Constitucional español no debe renunciar a controlar la legalidad de normas y actos provenientes de la Comunidad. En Alemania, la Sentencia Solange II, a pesar de su apariencia, ha hecho también parecida declaración, doctrina ésta que es seguida graníticamente por la Corte Constitucional italiana tal y como ha sido puesto de manifiesto en la Sentencia Giampaoli 168/1991, de 18 de abril, recordando que el ordenamiento estatal no se abre incondicionalmente a la normativa comunitaria ya que, en todo caso, rige el límite del respeto de los derechos inalienables de la persona humana… y de los principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es el camino que, sin rugor, debe seguir nuestro Tribunal Constitucional.

Por Joan Manuel Trayter, Catedrático Derecho Administrativo