Las causas de nulidad de pleno derecho, los actos administrativos.

Las causas de nulidad de pleno derecho, los actos administrativos, Joan Manuel Trayter
Administración Pública y procedimiento Administrativo de Joan Manuel Trayter

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Comentarios a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre

COORDINADOR JOAQUÍN TORNOS MAS


Las causas de nulidad de pleno derecho, los actos administrativos de Joan Manuel Trayter

Profesor titular de Derecho Administrativo

I. Introducción

La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (en adelante LRJPAC) ha introducido entre las causas de nulidad de pleno derecho distintas innovaciones respecto al antiguo artículo 47 de la LPA. De ese modo el actual artículo 62, además de hacer la distinción entre causas de nulidad de los actos administrativos (párrafo 1, que será objeto del presente estudio) y de los reglamentos (párrafo 2) recoge la interpretación, jurisprudencial que había sido incubada bajo la anterior Ley de Procedimiento administrativo y añade algunas causas específicas entre las que destaca la dirigida a proteger los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. Así dice textualmente:

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

e) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

  1. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

En las siguientes páginas obviaremos por tanto el régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y sus diferencias con la anulabilidad, centrando nuestro análisis en las modificaciones introducidas por la Ley respecto a las concretas causas de nulidad de los actos administrativos, castigo más radical de todos cuantos contempla nuestro ordenamiento jurídico administrativo.

II. Actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional

1. INTRODUCCIÓN

El artículo 62.1. de la LRJPAC sanciona con nulidad de pleno derecho a aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Dicho precepto constituye una novedad respecto al anterior artículo 47 LPA y trata de adaptar, bastante desafortunadamente, las previsiones constitucionales en materia de derechos fundamentales, sobre todo por lo que se refiere a los comprendidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 CE.

El tema más polémico se centra en averiguar por qué el legislador habla de la lesión del «contenido esencial» del derecho y no hace referencia a expresiones técnicamente más claras como cualquier «violación de los derechos fundamentales» (art. 41 LOTC) actos «que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona» (Art. 6 de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona) cuya sanción va a ser la nulidad, tal y como establece expresamente el artículo 55.1 a) LOTC y recoge de forma granítica e imperturbable el Tribunal Constitucional.

2. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO COMO LIMITE A LAS DISPONIBILIDADES DEL LEGISLADOR Y SU DIFÍCIL APLICACIÓN A LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El artículo 53.1 CE establece: «Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades».

De acuerdo con esas afinnaciones el Tribunal Constitucional ha considerado, desde su primera jurisprudencia, (STC II/SI, de S de abril, derecho de huelga) que el concepto jurídico indeterminado de contenido esencial del derecho se constituye en un límite infranqueable para el legislador. El mismo -añade el TC- está compuesto por aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarios para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a ser comprendido en otro desnaturalizándose. Asimismo podemos decir que constituiría el contenido esencial del derecho aquella parte «absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De ese modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección».

Toda esta elaboración jurisprudencial se ha realizado para determinar si el legislador, al elaborar una norma, ha incidido o no en el contenido esencial del derecho pues si lo ha hecho aquella disposición resultará inconstitucional.

Por ello, se nos hace dificil aplicar ese molde a la actuación administrativa con el fin de decidir si un acto vulnera el contenido esencial de un derecho (y en consecuencia es nulo) o si simplemente lo viola o afecta pues en este caso podría entenderse que dicha actuación administrativa incurre en una mera causa de anulabilidad.

3. POSIBLES INTERPRETACIONES QUE SALVARÍAN ESA INCORRECCIÓN TÉCNICA

Las posibles interpretaciones que podriamos encontrar a la redacción dada al artículo 62.1 a) a LRJPAC no son excesivamente satisfactorias para dar una salida airosa al problema suscitado.

Así, una primera explicación consistiría en sostener que simplemente nos encontramos ante un error técnico-jurídico que debe ser subsanado por una correcta -es decir extensiva- aplicación jurisprudencial.

Una segunda tesis pasarla por entender que el legislador a partir de ese precepto pretende dibujar dos caminos procesales bien diferenciados para reclamar la posible transgresión de los derechos fundamentales originados por una actuación administrativa; por un lado, la denominada vía ordinaria únicamente sancionarla con nulidad del pleno derecho los actos que de forma clara y frontal conculcasen el núcleo del derecho fundamental (contenido esencial). El resto de violaciones o afectaciones de ese derecho constituirían meras causas de anulabilidad. Por otro lado, la vía de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre, y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, donde se haría un control pleno del acto a la luz de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.

Sin embargo, las dos vías (ordinaria y preferente y sumaria) pueden ser utilizadas simultáneamente y por tanto, podría darse la paradoja que el vía procesal se declarase nulo, pues esta última es la única sanción que prevé la Ley (art. 55.1 al LOTC).

Imaginemos el acto de un Gobernador Civil que, sin razón alguna, ordena desviar una manifestación por calles que no eran las previstas en la convocatoria y legalmente autorizadas. Aquí, por la vía procesal ordinaria nos encontraríamos ante un acto anulable pues, en puridad, al no prohibir el ejercicio del derecho fundamental no se estaría atacando su contenido esencial. En cambio, por la vía especial el acto violaría o afectarla el derecho de manifestación y por tanto sería nulo. En consecuencia, esa interpretación nos conduce a un callejón sin salida.

En definitiva, creemos que la opción del legislador considerando nulos únicamente los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 de la CE resulta técnicamente incorrecta y olvida la jurisprudencia del TC que incluso en el ámbito laboral ha considerado no ya nulos sino radicalmente nulos los actos que afecten o violen de cualquier modo un derecho fundamental. En consecuencia, resulta necesario que nuestros tribunales emprendan decididamente una senda interpretativa que se adecúe al sentido constitucional de los derechos fundamentales y sancione con nulidad total y absoluta todo acto administrativo que viole, lesione o afecte siquiera tangencialmente cualquier derecho fundamental.

III. Actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio

l. PLANTEAMIENTO GENERAL LA INCORRECTA REPRODUCCIÓN DEL TÉRMINO MANIFIESTAMENTE

El articulo 62.1 b) LRJPAC declara nulos de pleno derecho los actos … «dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio».

Esta causa de nulidad de pleno derecho tiene su origen remoto en el contencioso-administrativo francés, concretamente en el seno del recurso por excès de pourvoir.

La anterior LPA en su artículo 47.1 a) LPA recogía como uno de los supuestos de nulidad de los actos el que fueran dictados (por órgano manifiestamente incompetente» redacción que dio lugar a diversas criticas doctrinales y a grandes dificultades de concreción del término «manifiestamente». Al respecto, la jurisprudencia siguió dos caminos distintos para determinar cuándo existía o no ese vicio radical de legalidad. No debemos olvidar que la competencia es el primero de los requisitos que debe cumplir un acto administrativo, dado que el principio de irrenunciabilidad de la misma (antiguo artículo 4 LPA hoy 12 LRJPAC) exige que ésta se ejerza por los órganos que la tengan atribuida como propia (STS de 4 de noviembre 1985, Ar. 6299) debiendo dicha circunstancia ser examinada de oficio por los Tribunales (STS de 4 de octubre 1983, Ar. 5280).

Así, una primera línea jurisprudencial consideró que la concurrencia de plena nulidad de pleno derecho requería que la falta de atribuciones al órgano que ha dictado el acto «se debía dar a conocer de una manera patente, clara, notoria y ostensible e incluso grave) (entre otras, SSTS de 5 de noviembre 1963) (Ar. 1964,3424),2 junio 1964 (Ar. 3562),15 de diciembre 1989 (Ar. 5004) y 22 de septiembre de 1987 (Ar. 7739) «no reuniendo esta condición, dice la STS de 12 de junio 1985 (Ar. 3216) aquella incompetencia que, para considerarla como tal, precisa una labor previa de interpretación jurídica).

La utilización del mencionado criterio provocó cierta inseguridad pues lo que para un operador juridico podía ser una infracción clara de las reglas de reparto de competencias, apreciable de inmediato sin necesidad de grandes esfuerzos, podía no serlo para otro. Todo dependía -dicen GARCÍA DE ENTERRIA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ– de quién fuera el intérprete y de cuáles fueran sus conocimientos.

Así, y como reacción a la interpretación anterior un buen número de sentencias consideraron que únicamente poseían el carácter de infracción manifiesta, las incompetencias por razón de la materia y el territorio, pero no por razón de la jerarquía o grado pues, el artículo 53.2 de la LPA establece que si el vicio consistiera en incompetencia, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto convalidado, doctrina jurisprudencial que en consecuencia, sanciona con nulidad de pleno derecho la incompetencia por razón de la materia o del territorio (al considerarla siempre manifiesta, o sea grave) y con mera anulabilidad la incompetencia jerárquica, siempre que el acto no hubiese sido convalidado.

De ese modo, la actual LRJPAC ha intentado incorporar dicha interpretación jurisprudencial olvidando suprimir el adverbio «manifiestamente» cuya concreción se añade después, creando un aparente confusionismo, dato que provoca un círculo vicioso de la ostensibilidad, difícil de superar. En efecto, tal y como está redactado este motivo de nulidad parece, «prima facie», que únicamente incluya entre las causas de nulidad los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o de territorio.

Interpretados sus términos de dicha forma sólo estaria haciendo referencia a los actos dictados por un órgano material o territorialmente incompetente cuando esa incompetencia sea, además, grave, evidente, ostensible. En consecuencia, según esa interpretación literal que no compartimos, no serian nulos de pleno derecho:

a) Los actos dictados con infracción de las reglas jerárquicas de distribución de competencias.

b) Los actos dictados con infracción no manifiesta de las reglas de distribución de competencia por razón de la materia y el territorio, con lo que estaríamos como al principio, pues deberíamos interpretar cuando el órgano es o no manifiestamente incompetente, circunstancia que nos conduciría a un laberinto sin salida.

Sin embargo, y aunque la literalidad de los términos en que ha quedado redactado el artículo 62.1 b) LRJPAC nos podría llevar a esa solución, no creemos que deba ser interpretado así. Muy al contrario, consideramos que la voluntad del legislador no era la de reducir el ámbito de las incompetencias que pueden provocar la nulidad del acto sino simplemente lo que trataba era de recoger la doctrina jurisprudencial elaborada al cobijo del anterior artículo 47.1 a) LPA.

De la misma opinión, participa el Consejo de Estado en su dictamen a la Ley cuando, comentando la citada redacción, dice:

Por su parte, el párrafo b) de este artículo se hace eco de la posición jurisprudencial mayoritaria recaída a propósito del artículo 47.1 a) de la vigente Ley del Procedimiento Administrativo, ciñendo la incompetencia manifiesta a los casos en que lo sea por razón de la materia o del territorio.

Ha de tenerse en cuenta que esa posición jurisprudencial es fruto de un largo y meditarlo proceso de reflexión sobre las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, que ha ido perfilando el alcance de la “incompetencia manifiesta” y de las restantes causas de ese tipo de invalidez.

En consecuencia, el legislador debería haber suprimido el término manifiestamente de ese precepto pues con la redacción actual podemos llegar a la conclusión de que estamos reproduciendo todo el proceso histórico desarrollado a lo largo de más de 30 años de vigencia de la LPA. Si se hubiera dicho que serán nulos de pleno derecho «los actos dictados por órgano incompetente por razón de la materia y del territorio», si se estarían reflejando, en puridad, todas las conquistas que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían conseguido en pro de la seguridad jurídica. Sin embargo, consideramos que ésta es la única interpretación correcta: Las incompetencias por razón de la materia o del territorio siempre constituyen una infracción grave (manifiesta) y por tanto, debe dar lugar a la nulidad radical del acto.

La anterior afinnación podría venir matizada respecto a las materias afectadas por el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas diseñado en la Constitución. La infracción de esas reglas constituye sin duda una vulneración de la competencia por razón de la materia o del territorio y debería seguir el razonamiento efectuado en las páginas precedentes. Sin embargo, en ocasiones, dicha distribución competencial es harto confusa circunstancia que conlleva dos grandes y específicas consecuencias:

a) Que el examen de la posible incompetencia de esos actos administrativos queda residenciada primero en la propia Administración y después en los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, y por tanto, contradice aquellas voces que reclaman la exclusividad del Tribunal Constitucional en esa tarea.

b) Cuando el Estado o las Comunidades Autónomas dicten un acto viciado de incompetencia material o territorial, dicho vicio, normalmente comportará la nulidad del mismo, salvo que el ámbito material o territorial afectado ofrezca, por las razones que sean (por ejemplo, la ausencia de jurisprudencia constitucional) grandes y graves dudas sobre cual es el ente que tiene atribuida la capacidad de dictar dicho acto.

2. LA INCOMPETENCIA JERÁRQUICA ES A PARTIR DE AHORA. ¿CAUSA DE NULIDAD DE PLENO DERECHO?

Como hemos dicho, el antiguo artículo 47 LPA, exige, para que el acto dictado por un órgano incompetente resultara nulo de pleno derecho, que la incompetencia fuera manifiesta, predicándose el referido carácter -dice el Tribunal Supremo- «de las incompetencias por razón de la materia y del territorio pero no por razón de la jerarquía o grado pues el anterior artículo 53.2 LPA (hoy 67.3 LRJPAC) establece que si el vicio consistiese en incompetencia, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto convalidado.

Por tanto, y con la exclusiva intención de acotar el término «manifiestamente» se había entendido que si la incompetencia era por razón del grado y el competente no era el órgano que había dictado el acto sino su superior, no nos encontrábamos ante una causa de nulidad de pleno derecho sino de mera anulabilidad, pues la propia ley permitía su convalidación, dato este último únicamente predicable de los actos con vicios de legalidad menores o no cualificados. Sería el caso de los acuerdos adoptados por un Teniente de Alcalde ordenando la restauración y limpieza de fachadas cuando la competencia en realidad estaba atribuida al Alcalde, órgano que al conocer el recurso administrativo convalidó el acto (STS 2 de diciembre de 1986) (Ar. 419) (Fachadas de la calle Mallorca), o la resolución de la Dirección General de Comercio interior por la que se impone una multa de 300.000 ptas. cuando según el límite de su competencia no podía exceder de 60.000 pts. (Decreto 3052/66). decisión convalidada por el Ministerio de Comercio al conocer el recurso (STS de 23 de abril 1982) (Ar. 1994) (Venta de leche adulterada en Navarra) o la decisión de un Delegado Provincial reestructurando diversas partidas farmacéuticas, cuando la competencia en realidad era de la Consejera de Sanidad y Bienestar Social que lo convalidó en Alzada (STS de 21 de enero 1992) (Reestructuración partidas farmacéuticas y Botiquín rural de Bazalote y Lezuza).

Todo lo afirmado implicaba, a sensu contrario, que si la distancia jerárquica entre el órgano que dictó el acto y quien legalmente tenía atribuida la competencia era insalvable, concurriera el requisito de la gravedad (aquí equivalente al término manifiesta) y dicho acto en consecuencia, fuera merecedor de la sanción de nulidad de pleno derecho. «En estos supuestos -dicen GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ- no hay razón alguna para dar un trato más favorable al acto de un simple jefe de negociado que se arroga las competencias que sólo le corresponden al Ministro titular de su Departamento.»

Por tanto, en la actualidad el legislador no ha interpretado correctamente, al menos en la literalidad de los términos en que ha quedado redactado el artículo 62.1. b) LRJPAC, la doctrina elaborada por el TS con la exclusiva finalidad de concretar el sentido del término manifiestamente. La exclusión de la incompetencia jerárquica como causa de nulidad del acto debe circunscribirse a los supuestos en que dicho acto pueda ser convalidado por el inmediato superior jerárquico tal como dispone el actual artículo 67.5 LRJPAC.

En consecuencia, y a nuestro juicio, continúan siendo actos nulos de pleno derecho los dictados con infracción de las reglas jerárquicas de distribución de competencias entre los distintos órganos que componen la Administración en los casos siguientes:

1) Los supuestos en que la distancia jerárquica del órgano que ha dictado el acto y quien realmente tenía atribuida por el ordenamiento la competencia sea manifiesta, es decir, clara, notoria y por tanto grave. Sería el caso examinado por el STS de 26 de enero de 1981, al considerar la nulidad del acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en asunto atribuido a la Dirección General de un Departamento cuando el Reglamento de la ley de Expropiación forzosa atribuye específicamente esa competencia a los Gobernadores Civiles (en ese mismo sentido, STS de 16 de noviembre 1978) (Ar. 3699).

2) Cuando la ley en un determinado caso varía expresa y específicamente la competencia del órgano que debe dictar el acto y se incumplen esas determinaciones.

Es el supuesto analizado por el STS de 19 de abril 1979 (Ar. 1586) (Estadio Sánchez Pizjuan de Sevilla) en donde el Ministerio de la Vivienda aprueba definitivamente un Plan Parcial que significaba una modificación de la zona verde existente, operación que por su gravedad únicamente puede ser efectuada por el Consejo de Ministros. Aquí, la nulidad de pleno derecho es evidente pues «el cambio específico de la competencia en esta Ley (Ley de 2 de diciembre de 1963) y su atribución al Consejo de Ministros en lugar de al Ministro no se encaja sólo como en la mera distribución de funciones entre los grados de la jerarquía, sino que tiene el matiz de una atribución especial a un órgano excepcional y para un supuesto que específicamente motivó la ley en defensa de una parcela del público interés especialmente necesitado de ella».

La interpretación realizada, que incluye los supuestos de incompetencia jerárquica grave entre las causas de nulidad de pleno derecho del acto, choca con una aparente dificultad derivada de la redacción literal del artículo 62.1

b) LRJPAC que únicamente contempla la incompetencia «ratione materia» o «ratione loci» entre sus previsiones. Sin embargo, y al analizar con mayor profundidad los casos anteriormente relatados vemos que, en realidad, nos encontramos bien ante una de las causas de nulidad de pleno derecho por carecer de competencia material (artículo 62.1b) LRlPAC) o por infringir el procedimiento legalmente establecido al efecto (artículo 62.1e) de la misma ley.

Así, cuando en materia de expropiación forzosa la competencia se atribuya al Gobernador Civil y resuelva el Consejo de Ministros o cuando respecto a la zonificación o uso urbanístico de zonas verdes se apruebe un Plan por órgano diferente al Consejo de Ministros, se estará llevando a cabo una actuación nula al pleno derecho al infringir la competencia por razón de la materia e incluso, en este último supuesto, el acto debe reputarse nulo por prescindir «claramente del procedimiento establecido por una ley especial precisamente para que a su través pudieran producirse las modificaciones de zonas verdes que en el caso supuso … tramitándose y resolviéndose como si de un simple Plan Parcial ordinario se tratase, es decir, añadiendo un punto de desconocimiento de la realidad subyacente al hecho de la omisión del procedimiento exigible … » (Sentencia Estadio Sánchez Pizjuan de Sevilla).

Por tanto, los casos de flagrante y grave incompetencia jerárquica deberán ser sancionados con la nulidad de pleno derecho aunque se incardinen bajo el supuesto de la incompetencia por razón de la materia o por la infracción del procedimiento pues, por ejemplo, no vemos cómo va a poder ser convalidado o simplemente inmunizado el acto de un Director de un Instituto de Enseñanza Media que otorgue el título de Doctor o el acuerdo de un Ministro por el que se ordena la separación del servicio de un funcionario, sanción reservada al Consejo de Ministros. Estos casos no podrán ser nunca sanados pues la rigidez del principio de irrenunciabilidad de la competencia lo impide.

Asi como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 2 de junio de 1962 «el término de incompetencia manifiesta hay que referirlo a todos los supuestos, incluido el de incompetencia jerárquica, pero limitándolo a los casos de incompetencia grave, es decir, a la que tiene relevancia para el interés público o de los administrados, que no es sólo la que aparece de modo patente y claro, sino la que afecta al orden público y por lo mismo, se presenta generalmente con caracteres de evidencia».

La única diferencia con respecto al artículo 47.1 a) LPA es que dichos supuestos se incordinarán en el ap. b) del art. 60.1 LRJPAC (incompetencia manifiesta por razón de la materia). Parecida doctrina jurisprudencial se predica cuando debiendo dictar el acto el Pleno del Ayuntamiento lo efectúa únicamente su Alcalde de (STS de 18 de octubre de 1982) (Ar. 6389) Adjudicación de Viviendas en la Barriada de El Rompido (Cartaya, Huelva) o incluso cuando es el Ministro de Hacienda quien aprueba una Orden Ministerial que debía dictar el Consejo de Ministros (STS de 15 de octubre 1982) (Ar. 5769).

Por último, en todos los demás casos, el acto dictado por órgano incompetente podrá ser objeto de convalidación por el superior jerárquico, circunstancia que obviamente implica que cuando no se produzca ese efecto sanatorio, la actuación administrativa será anulable en aplicación del actual artículo 63 LRJPAC (STS 6 de diciembre 1986) (Ar. 1017) (Coto de caza en Cáceres), STS de 23 de marzo 1984 (Ar. 2525) (Parcelación de terrenos en el Barrio de Peñaflor, Zaragoza).

En definitiva, el artículo 62.1 b) de la Ley continúa recogiendo algunos supuestos en que la incompetencia por razón del grado jerárquico provoca la nulidad de pleno derecho del acto administrativo. La única diferencia con el antiguo artículo 47.1 a) LPA es que en esos casos lo que ocurrirá propiamente es un vicio de incompetencia por la materia o contenido del acto y en la actualidad será bajo ese concepto como deberá declararse la nulidad de la resolución. En otras ocasiones, dicha irregularidad podrá ser subsumida en el supuesto previsto por el artículo 62.1 el LRJPAC (actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido) pues esa había sido también la interpretación jurisprudencial desarrollada bajo la anterior ley procedimental y que el legislador ha querido reflejar actualmente, tal y como afirma el Consejo de Estado en su dictamen de 31.10.91 al anteproyecto de Ley.

Por tanto, es a la luz de la voluntad del legislador, de la interpretación jurisprudencial mayoritaria desarrollada bajo los parámetros del artículo 47.1 a) y de la utilización del término «incompetencia manifiesta» que debe interpretarse el actual precepto. Una opinión contraria, dejaría impunes e que bajo la excusa de la mera infracción jerárquica o de grado, sanaría actuaciones que esconden auténticas incompetencias por razón del contenido del acto, cuestión no aceptada ni por el legislador, ni por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuya finalidad al excluir algunos supuestos de incompetencia jerárquica (los convalidables art. S3 LPA) como una de las causas de nulidad del acto, era la de concretar cuándo un acto había sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente, es decir, un órgano que de forma clara, evidente, grave e irremediablemente (por no ser susceptible de convalidación) carecía de competencia al efecto.

3. LA FALTA DE ATRIBUCIÓN DE LA POTESTAD A LA ADMINISTRACIÓN COMO SUPUESTO MÁS GRAVE DE INCOMPETENCIA MANIFIESTA

La distribución de competencias en el seno de la Administración únicamente puede realizarse si previamente una norma la ha atribuido una concreta potestad. Como dicen GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNÁNDEZ, la competencia es la medida de la potestad atribuida a cada órgano, de forma que no puede haber competencia sino hay previamente una potestad a repartir. En este sentido, la potestad es un prius y la competencia es un posterius o una mera consecuencia de poseer la primera. Por tanto, cuando la Administración quiera actuar debe estar amparada en una habilitación legal que se lo permita (potestad) tras lo cual ella determinará qué concreto órgano será el encargado de ejercitarla (competencia).

Consecuencia de esta formulación es que cuando la Administración no posea una potestad y la ejercite, nos encontraremos ante el supuesto más grave de nulidad de pleno derecho pues la actuación administrativa, ya desde su nacimiento, carecerá de los requisitos mínimos imprescindibles para que pueda producir cualquier efecto juridico. El vicio de legalidad es tan grande que incluso la doctrina y jurisprudencia francesas lo consideran no ya nulo, sino inexistente.

En nuestro derecho, la actuación administrativa carente de potestad, (que será sancionada con la nulidad de pleno derecho por incurrir en incompetencia manifiesta) puede ser debida a dos circunstancias:

1) A que el acto administrativo no está amparado en una habilitación normativa previa. Estos supuestos, el órgano actuante, a la luz del art. 62.1

b) LMRF, es manifiestamente incompetente por razón de la materia pues el ordenamiento no le ha atribuido la posibilidad de actuar válidamente en dicha esfera, ya sea porque la norma previa habilitante falta, ha perdido vigencia o ha sido declarada inconstitucional.

Seria el supuesto analizado en la STS de 1 de junio de 1982 (Ar. 7309).

En ella se declara la nulidad de dos resoluciones de la Dirección General del Ministerio de Trabajo por las que la Autoridad Administrativa Laboral dictó un laudo de obligado cumplimiento resolviendo un conflicto colectivo planteado por los trabajadores de ciertas empresas de seguros pidiendo aumento de salarios. La potestad para formular esos actos estaba recogida en el artículo 25 b) del Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977 que había sido declarado inconstitucional por la sentencia del TC 18/81, de 8 de abril (fj nº 26) circunstancia que conllevó la necesaria declaración de nulidad de pleno derecho de dichos acuerdos «al haber sido dictados por un órgano manifiestamente incompetente … ».

2) Supuesto de usurpación de funciones no administrativas. Es otro caso de nulidad de pleno derecho del acto administrativo pues la Administración invade el campo reservado a otros órganos del Estado, normalmente jurisdiccionales. De ese modo la usurpación de funciones no administrativas (civiles, penales o laborales) provoca que el acto así dictado carezca del soporte previo en que consiste la potestad, circunstancia determinante de incompetencia manifiesta por razón de la materia en los términos laxos y necesariamente expansivos en que debe interpretarse el artículo 62.1 b) LRMF.

De ese mndo, la STS de 13 de octubre 1986 (Ar. 8034) (Colector de la calle Velázquez de Oviedo) anula el acuerdo de la Alcaldía por el que se exigía a una determinada empresa, el pago a los fondos municipales de unos supuestos daños causados por la rotura de un desagüe. La resolución, amparándose en otra de 17 de abril de 1975, declara la incompetencia de las Corporaciones Locales para entender en materia propia de la jurisdicción civil cual es la responsabilidad por los daños causados por un particular en bienes de dominio público municipal» afirmando la nulidad del acuerdo en base al arto 47.1 a) LPA. En parecidos términos se pronuncia la STS de 20 de mayo de 1982 (Ar. 7305) que sanciona con nulidad absoluta los actos en que la Administración, excediéndose de sus atribuciones, invade poderes atribuidos a la jurisdicción ordinaria (arts. 117.3 CE y 3 U) para dejar este caso – sin efecto derechos de propiedad adquiridos en el marco de la contratación interprivados o para declarar la nulidad radical relativa de negocios estrictamente privados». En parecidos términos STS 17 de octubre de 1984 (Ar. 5720) y 28 de octubre de 1977 (Ar. 4007). (Sobre usurpación de funciones laborales ver STS de 21 de enero de 1967 y la ya citada de 1 de junio de 1982 (Ar. 7309).

Ambos supuestos encierran groseras irregularidades que deben ser sancionadas severamente. Ahora bien, sobre todo en el último caso, la invasión de la esfera de competencias de otros órganos del Estado por la Administración no debe significar nunca que la jurisdicción contenciosa sea incompetente para constatar dicha irregularidad. Antes al contrario, tal y como dejan claro las sentencias citadas (en especial SSTS 20 de mayo de 1982 (Ar. 7305) y 20 de octubre de 1977 (Ar. 4007) son supuestos en que la falta de competencia debe ser apreciada de oficio, no pudiéndose admitir la excepción de falta de jurisdicción o competencia pues «son cosas distintas la incompetencia del Tribunal para conocer la cuestión de fondo, y el enjuiciamiento de la incompetencia que para conocer de ello tuvo la Administración, lo que si entra en el marco del proceso contencioso al conocer de la legalidad del acto. (STS 29 de febrero de 1968 (Ar. 1229) con lo cual, en lugar de declarar la inadmisibilidad del recurso lo procedente es afirmar la nulidad del expediente en los acuerdos y actuaciones relacionadas con la materia ajena a nuestra jurisdicción de conformidad con la doctrina sentada por la STS de 21 de enero de 1976 (Ar. 564).

Incluso, a nuestro juicio, debe reconocerse de forma indiferente a los tribunales de una u otra jurisdicción (contencioso-administrativa y civil o laboral) competencia para constatar la usurpación de funciones y la nulidad de los actos así dictados. Esa es una de las razones por la que la doctrina francesa, desde LAFERRIERE, calificó dichos actos como inexistentes, dada su manifiesta peligrosidad.

IV. Actos que tengan un contenido imposible

El articulo 62.1 e) de la LRJPAC declara como actos nulos de pleno derecho … «los que tengan un contenido imposible”.

Esta nueva causa de nulidad de pleno derecho de los actos, incorpora al derecho administrativo un principio general plasmado en el articulo 1.272 CC según el cual no pueden ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. La misma, se encontraba ya prevista en idénticos términos por el párrafo b) del articulo 47.1 de la LPA. La única diferencia, no de contenido pero sí de forma, es que en la actualidad se ha recogido como un supuesto autónomo e individualizado mientras que antes también se incluían en el mismo apartado los actos constitutivos de delito. La actual formulación nos parece más clara y deberá servir para potenciar esa causa de nulidad de los actos, infrautilizada por la jurisprudencia hasta fechas recientes.

De ese modo, y como mero recordatorio, son actos administrativos de contenido imposible los siguientes:

1) Aquellos en que existía una imposibilidad material o física de cumplir el acto que, como dice GARCÍA DE ENTERRÍA, debe ser de carácter originario (por ejemplo, la concesión de aprovechamiento de aguas de un canal por un volumen superior al aforo total del cauce) pues la imposibilidad sobrevenida (muerte posterior del funcionario sancionado, destrucción del edificio que se había ordenado restaurar, etc.) no entraña ningún vacío de legalidad sino simplemente la ineficacia del acto.

Entre la jurisprudencia reciente seria una resolución de contenido imposible la examinada en STS de 28 de junio de 1983 (Ar. 3670) (Cementerio de San Cristóbal de la Laguna), es decir, la decisión de la Administración Local de resolver un contrato de obras para la realización del nuevo cementerio de la localidad por no haberse ejecutado en el plazo de dos años. En realidad, el motivo de ese incumplimiento fue el cambio de ubicación de los terrenos donde debía construirse el cementerio cuya configuración era notoriamente distinta en cuanto a la línea de pendiente (sobre los que se confeccionó el proyecto era de 1,5 % mientras que en los segundos es del 11 %) Y el de la composición del subsuelo “‘que en aquéllos se preveía un espesor de 2 a 5 metros de tierra vegetal y en éstos se observan tres tipos de mantos, uno arcilloso, otro semi compacto con alternancia de material granular de origen volcánico y otro de capas basálticas».

En consecuencia, «nos enfrentamos con un supuesto de contrato de contenido imposible, habida cuenta de que el contratista sobre el terreno que actuaba no podía llevar a cabo el proyecto» y ello comporta que «se está en el supuesto de nulidad absoluta» por una imposibilidad en el contenido del acto.

2) Actos ambiguos, de contenido indeterminado e indeterminable como por ejemplo el acto por el que se aprueba el Proyecto de Ordenación de una manzana con la condición de que en una finca «se subsanen las deficiencias o se realicen nuevas alineaciones», sin especificar nada más (STS de 7 de julio de 1976) (Ar. 4557) (Ordenación de la Manzana de la Calle Meléndez Valdés), o de la resolución que ordena, aplicar la sanción correspondiente por construcción abusiva (STS de 9 de mayo de 1985) (Ar. 2909) (Demolición de edificio en Talavera de la Reina) o el acto por el que se deniega la licencia de apertura de un local de negocio ordenando al peticionario «que proceda a ejecutar las medidas de seguridad oportunas (STS de 23 de octubre de 1985) (Ar.6291) (Edificio de la calle Ribera de Curtidores de Madrid), sin concretar cuáles son.

3) Actos de contenido contradictorio o carente de lógica como por ejemplo la autorización industrial concedida a una empresa a la que simultáneamente se le prohíbe el ejercicio de toda actividad, la sanción a un funcionario por inasistencia al trabajo, previamente autorizado mediante licencia reglamentaria, o la Ordenanza Municipal que prohíbe la circulación a pie por las Vías públicas a una velocidad menor de la indicada.

4) Actos con falta de sustrato juridico; o que detenninan su imposible realización. Seria el supuesto analizado en la STS de 25 de junio de 1986 (Ar. 4887) (Moción de Censura a un Concejal de Beniel, Murcia) en donde se analiza la legalidad del acuerdo del alcalde impidiendo la votación para censurar a un concejal «pues esa posibilidad sólo está prevista en la Constitución (art. 113) para el Gobierno y permitir esa votación … darla lugar precisamente a un acto cuyo contenido resulta imposible de llenar conforme al Ordenamiento vigente, por lo que el Alcalde, al oponerse a la votación solicitada no hacía sino cumplir con su función de garante de la legalidad impidiendo la producción de un acto, no ya inútil, sino radicalmente nulo).

Asimismo, resulta un acto de contenido imposible por falta de substrato jurídico, la concesión de licencia de obras, condicionada _al abono de una tasa de 1.000 ptas. por cada metro cuadrado construido para equipamiento de la zona» … «pues el Alcalde no puede imponer el pago de una tasa inexistente» (STS de 24 de octubre de 1991) (Ar. 8179) (Tasa por licencia de obra en Santander).

En definitiva, todos esos supuestos, tal y como dice la STS de 3 de junio de 1978 (Ar. 2287), más que de actos nulos de pleno derecho habría que hablar de actos inexistentes ya que, normalmente, la imposibilidad de contenido se traduce en imposibilidad de cumplimiento y, por tanto, en imposibilidad de producir efecto alguno.

V. Actos constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de ésta

El apartado d) del artículo 62.1 de la LRJPAC recoge, como actos nulos de pleno derecho aquellos «que sean constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de ésta».

Por su parte, el anterior artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo consideraba nulos de pleno derecho «los actos constitutivos de delito». Del simple cotejo con la actual redacción de esa causa de invalidez radical se desprende la intención del legislador de ampliar su ámbito, incluyendo cualquier acción u omisión constitutiva no s610 de delito sino también de falta penal.

Como cuestión previa y al hilo de la anterior afinnación hemos de señalar que este motivo de nulidad no ha sido prácticamente invocado por las partes en los procesos ni, en consecuencia, aplicado por la jurisprudencia debido a las dificultades procesales que plantea. De ahí la necesaria búsqueda de nuevos elementos que extiendan su radio de acción, evitando convertir dichas previsiones legales en letra muerta.

Seguidamente, abordaremos dos grandes temas que suscita la lectura del párrafo anterior: la relación temporal entre el acto administrativo y el ilícito penal y el problema de la jurisdicción competente para declarar la nulidad del acto por ser constitutivo de infracción penal o dictarse como consecuencia de ésta.

1. LA RELACIÓN TEMPORAL ENTRE EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA CONDUCTA CASTIGADA PENALMENTE

La fórmula empleada por el artículo 62.1 d) LRJPAC recoge parcialmente la propuesta hace dos años por SANTAMARÍA, distinguiendo dos grandes supuestos:

1) Actos constitutivos de infracción penal. Bajo esta previsión podemos a su vez distinguir dos posibilidades:

a) Actos que ordenan la comisión de una infracción penal

En este caso, la declaración de voluntad realizada por la Administración tiene un contenido delictivo. Normalmente, consistirá en un mandato o una orden cuyo cumplimiento va a resultar penado por la Ley. En consecuencia, y temporalmente, primero se produce el acto y con posterioridad su puesta en práctica va a dar lugar a una conducta ilícita tipificada por el Código Penal.

Serían los supuestos recogidos en los artículos 202 CP (exigencia del pago de impuestos no autorizados por las leyes), 196 (expropiación ilegal) o 311 (expedición de certificado falso de enfermedad o lesión para eximir a una persona de un servicio público). En estos casos el acto administrativo es previo (por ejemplo, la aprobación de un tributo ilegal) y el delito se produce al hacer cumplir dicho acto (la exacción o pago del mismo).

b) Actos en que la infracción penal es coetánea a su producción.

Aquí el acto administrativo es en sí mismo delictivo y por tanto, la infracción penal va unida a él de manera inescindible formando, por un proceso de osmosis, un mismo cuerpo. Serian ejemplos de este supuesto los previstos en los artículos 165 CP (delito de discriminación por razón, de raza, sexo, religión … a un administrado), 184 CP (detención ilegal), 358 CP (prevaricación), 377 CP (la dicción de reglamentos ilegales).

2) Actos dictados como consecuencia de una infracción penal.

Puede ocurrir, sin embargo, que el elemento penal se manifieste antes de la aprobación del acto administrativo y que por tanto, éste resulte nulo por traer causa de ciertas actuaciones ilícitas previas que lo han viciado de forma irrecuperable, Sería el caso de confesiones o testimonios arrancados mediante intimidación por funcionarios de prisiones y que concluyen con la imposición de una sanción disciplinaria a un preso (artículo 204, bis CP), la proposición para cargo público de una persona sin que concurran los requisitos legales (art. 382), el acto dictado mediante cohecho (art. 385 CP) o, finalmente, el delito denominado de tráfico de influencias (art. 404 bis a) que viciará cualquier actuación administrativa posterior.

2. LA SOLUCIÓN PROCESAL APLICABLE A LOS ANTERIORES SUPUESTOS

Como regla general, todo nuestro ordenamiento establece la prevalencia de la jurisdicción penal sobre la actuación administrativa. De ese modo. cuando se plantee la posible nulidad de un acto administrativo por ser constitutivo de infracción penal, deberá fonnularse una cuestión prejudicial ante el órgano jurisdiccional penal. Así lo establecían ya los artículos 4 LJ y 114 LECR cuyo contenido ha sido reforzado por la LOPJ que en su artículo 10.2 impone la suspensión del proceso contencioso mientras la citada cuestión «no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda». De ese modo, cuando nos encontremos ante un acto dictado como consecuencia de una infracción penal (por ejemplo, la licencia de construcción ilegal otorgada a cambio del previo pago de 100.000 ptas. al Alcalde) es claro que el juez penal deberá pronunciarse previamente sobre la existencia o inexistencia del delito de cohecho. Su declaración vinculará obligatoriamente a la jurisdicción contencioso-administrativa.4w

Ahora bien, como casi siempre ocurre, dicha regla general tiene un buen número de excepciones:

De ese modo y en primer lugar, cuando nos encontremos ante el supuesto de un acto que ordene la comisión de un delito, la citada solución, pese a lo afirmado por la práctica totalidad de la doctrina, es inviable. Imaginemos que el Alcalde aprueba, mediante Bando, un nuevo tributo local. Cuando ese Ayuntamiento exija a los vecinos el pago del mismo, estará cometiendo el delito previsto en el art. 202 CP (exigencia del pago de tributos no autorizados por las leyes). Obviamente, en este supuesto, la comisión del delito depende de la ilegalidad previa del Bando cuya determinación corresponderá a la jurisdicción contencioso-administrativa con carácter prejudicial. Esa, y no otra, es la solución que da la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así en su artículo 4 establece:

«Si la cuestión prejudicial fuese detenninante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente».

Como resulta fácilmente constatable dichos supuestos se ventilarán de forma más rápida acudiendo directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, esgrimiendo la vulneración de otros preceptos distintos (en el caso citado la reserva de Ley o la infracción del procedimiento legalmente establecido). De ahí la escasa utilización de esta causa de nulidad de pleno derecho de los actos.

Un caso todavía más problemático se plantea cuando la infracción penal es coetánea a la producción del acto. Imaginemos el supuesto de un Alcalde que otorga, a sabiendas, una licencia de obras vulnerando manifiestamente la Ley del Suelo. Obviamente nos encontramos ante la comisión de un delito de prevaricación (el funcionario que dictare a sabiendas, una resolución manifiestamente injusta). Sin embargo, ¿qué jurisdicción es prioritaria en el conocimiento del caso? Normalmente lo será la jurisdicción penal, aunque el propio TC ha aceptado que incluso pueda sobreseerse provisionalmente la causa penal hasta que no se resuelva la cuestión prejudicial por el órgano contencioso-administrativo (STC 2]2/91, de 11 de noviembre) (Prevaricación en el Ayuntamiento de Manacor)

Por último, y como ya afirmó hace años SANTAMARÍA la extinción definitiva de la responsabilidad criminal y de la acción penal (muerte del reo, incumplimiento de la condena, amnistía, indulto, perdón del ofendido, prescripción del delito o de la pena) no debe impedir la declaración de nulidad del acto. A esa lista añadiríamos nosotros la concurrencia de una de las causas que eximen la responsabilidad criminal (miedo insuperable, cumplimiento del deber, obediencia debida, etc.). Si se demuestra la ilegalidad de la actuación, aunque concurra alguna de esas circunstancias, la resolución administrativa debe ser igualmente nula.

VI. Actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados

El artículo 62.1 e) LRJPAC recoge como actos nulos de pleno derecho «los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados».

Como es fácilmente constatable bajo este apartado se esconden dos supuestos claramente diferenciados.

1. ACTOS DICTADOS PRESCINDIENDO TOTAL Y ABSOLUTAMENTE DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO

La redacción actual mantiene sustancialmente la recogida en el anterior artículo 47.1 e) de la LPA que declaraba como nulos los actos «dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para ello». Como veremos seguidamente, esa pequeña variación literal no debe significar una modificación en cuanto al sentido que ha venido dándose, al menos en ese punto, a dicha causa de invalidez de los actos.

Amparándose en la rigidez de los términos en que se haya redactado este precepto, parte de la jurisprudencia ha hecho un uso muy restrictivo de dicha causa de nulidad, uso que debería ser superado mediante una interpretación más inteligente seguida por algunas sabias sentencias, que han contribuido a dar auténtico significado a esa deficiente redacción hoy desgraciadamente reproducida.

De ese modo, son actos nulos de pleno derecho en primer término y sin discusión, los actos dictados al margen de todo trámite. Así, la jurisprudencia ha declarado la nulidad (y debe continuar haciéndolo, dada la identidad de los términos utilizados por los artículos 47.1 e) LPA y 62.1 e) LRJPAC) de la resolución de la Dirección General del Estado por la que se deniega, sin más, la renovación de la licencia de funcionamiento de las Agencias Privadas de Investigación pues la normativa (Orden de 7 de marzo de 1972) exigía la instrucción de un expediente con audiencia a los Directores y Gerentes (STS de 30 de noviembre de 1985) (Ar.6507), el acuerdo de la gerencia Municipal de Urbanismo de Madrid por el que se ordena la realización de diversas reparaciones en un inmueble de la capital, acuerdo «carente del respaldo de expediente alguno acreditativo de que eran reales las deficiencias» (STS de 26 de diciembre de 1985) (Ar. 6548) (reparaciones en el edificio de la calle Cruz de Madrid), la orden de derribo de un valla de cerramiento por no ajustarse al modelo tipo, establecido en unas «normas urbanísticas» aprobadas por particulares con autorización del Ayuntamiento, totalmente al margen del procedimiento y contenido del Plan parcial aprobado con anterioridad (STS de 10 de febrero de 1987) (Ar. 2926) (Vallas en el Polígono de Campollano de Albacete) o, por último, el acto de la Junta de Gobierno del Colegio de psicólogos por el que se deniega la colegiación a una persona que ya tenía hacia meses la tarjeta de colegiado y había abonado la cuota de inscripción y las periódicas, todo ello sin trámite procedimental alguno (STS de 24 de enero de 1989) (Ar.476) (Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid).'”

Todos estos casos, no muy frecuentes pues es casi impensable la dicción de un acto administrativo sin cumplir trámite procedimental alguno, comportan obviamente la nulidad de pleno derecho de la resolución.

En segundo lugar, cuando la Administración ha efectuado algún trámite o actuación, una parte de la jurisprudencia, aferrada a la literalidad de los términos «total y absolutamente», ha desestimado dicho vicio radical de nulidad «pues esa locución adverbial recalca la necesidad de que se haya prescindido por entero … del procedimiento fijado por la ley». En esa línea, incluso se considera que, en virtud del principio de economía procesal, si se ha omitido algún trámite esencial del procedimiento como es el de audiencia al interesado pero posteriormente se han podido realizar las alegaciones pertinentes con motivo de la interposición del recurso administrativo, debe considerarse subsanado ese error.

Este último argumento cae por su propio pie pues la aplicación auténtica de lo que es y significa el principio de economía procesal impone que la Administración, al actuar, respete los trámites esenciales del procedimiento y, de esa forma, evite al recurrente la necesidad de interponer los recursos administrativos y contenciosos posteriores sirviendo de esa forma al interés público en estos momentos necesitado de una disminución imperiosa de la litigiosidad.

Por lo demás, tal y como dijo ya hace años SANTAMARÍA PASTOR y repite unánimemente toda la doctrina, «esa interpretación literalista es errónea… ». En realidad, el sentido último del precepto es el de sancionar con nulidad las omisiones globales y flagrantes de los trámites fundamentales de cada procedimiento o si se quiere de los trámites esenciales que lo integra (no nombramiento de instructor y secretario en expediente sancionador (STS de 8 de julio de 1985) (Ar.4936), Servicio de eliminación de basuras domiciliarias en Barcelona), clausura de una escuela por supuestos ruidos sin observar el trámite de audiencia (STS de 3 de octubre de 1989) (Ar. 7218), clausura de una escuela de Logopedia en el distrito de Chamberi.

Un criterio parecido, empleado por una reiterada y perspicaz doctrina jurisprudencial, identifica esta causa de nulidad de pleno derecho con la omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado sin los cuales éste no sería identificable o recognoscible. (SSTS de 15 de febrero de 1988) (Ar. 1142) y 23 de mayo de 1990 (Ar. 4729).

De la razón anteriormente expuesta y en tercer lugar se deduce también que es aplicable la sanción radical de nulidad de pleno derecho, en aquellos casos que la Administración ha observado un procedimiento, pero no el concreto procedimiento previsto por la Ley para ese supuesto, (aunque el resultado práctico conseguido con el ¡ter procedimental seguido y el que se hubiera alcanzado con el procedimiento correcto sean idénticos). Estos supuestos siguen estando castigados por la nueva redacción utilizada en el articulo 62.1 e) de LRJPAC (“los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido») aunque se haya suprimido, respecto de la antigua, el término para ello (los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para ello).

Según el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de Ley, este apartado «merece destacarse por su mayor rigor respecto de su correlativo de 1958». No creemos que esas afirmaciones respondan fielmente a la realidad. Sin embargo, la supresión del término para ello no debe significar, a partir de ahora, que si la Administración por ejemplo, contrata por concierto directo y lo que legalmente procedía era la subasta, o si adjudica directamente una plaza vacante que legalmente procedía sacarla a oposición o si la policía desaloja a unos vendedores del mercado de mayoristas, cuando habían abonado la exacción municipal, sin utilizar el procedimiento de la recuperación de bienes (art. 55 RBCL) o el desahucio administrativo (107 y ss. RBCL) queden legitimadas esas actuaciones. La redacción del artículo 62.1 e) LRJPAC sigue siendo clara: son actos nulos de pleno derecho los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que significa, a sensu contrario, que si la Administración sigue un procedimiento que no es el legalmente establecido o previsto para aquel caso concreto, se está vulnerando el citado precepto.

Una interpretación contraria, es decir, considerar a partir de ahora, que si la Administración ha seguido un procedimiento cualquiera que sea, no estaremos ante este supuesto de nulidad de los actos, pues la intención del legislador al suprimir la expresión procedimiento legalmente establecido «para ello» así lo indica, sena una concepción contraria a la lógica y al sentido común, distinta a lo que indica la literalidad del precepto (que sigue exigiendo la observancia del procedimiento legalmente establecido) y nos volvería a la noche de los tiempos pues cualquier actuación, por nimia que fuera, sanada ese grave defecto y convertida en papel mojado dicha causa de nulidad de pleno derecho pues, como dijo ya en 1972 SANTAMARÍA PASTOR, es casi impensable el dictar un acto administrativo sin cumplir trámite alguno de procedimiento. En términos teóricos, esa posibilidad es imaginable, pero en la práctica, es ilusoria, y cualquiera que conozca medianamente la mecánica administrativa no podrá por menos que corroborar la veracidad de este aserto.

Por tanto, en los casos que la Administración se ha ajustado a un procedimiento y ha observado sus trámites pero por un defecto en la calificación previa no ha seguido «el procedimiento legalmente establecido», sino otro, el procedimiento queda «total y absolutamente» omitido y la aplicación de la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 e) LRJPAC deviene incontestable.

2. INFRACCIÓN DE LAS NORMAS QUE CONTIENEN LAS REGLAS ESENCIALES PARA LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

Esta causa de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos va referida a los supuestos de formación irregular de la voluntad de los órganos colegiados (Comisiones Provinciales de Urbanismo) (art. 213 LS). Jurados de Expropiación (art.32 LEF), Plenos de Ayuntamiento y Diputaciones, Consejo de Estado (art. 61 LOCE), mesa de contratación, comunidades regantes, etc … ) lo que contrasta con el resto de supuestos, que hacen referencia a vicios de legalidad de actos emitidos por órganos unipersonales. Interesa destacar que esta segunda parte del apartado e) del artículo 62.1 LRJPAC sanciona con nulidad de pleno derecho la ausencia o inobservancia de «las reglas esenciales» que rigen la actuación de esos órganos. Por tanto, aquí no se exige que se prescinda totalmente del procedimiento establecido sino que es suficiente el olvido de .las reglas esenciales». Ese carácter esencial nos indica –dice SANTAMARÍA- la innecesariedad de una sanción en bloque puesto que la inobservancia de una sola regla esencial priva de razón de ser el acto.

Un ejemplo tomado del mundo físico nos ayudará a comprender el anterior aserto: teniendo en cuenta que las propiedades esenciales del agua son la carencia de color, sabor y olor, basta que el producto examinado no posea alguna de estas cualidades para poder concluir que no se trata de agua; sería absurdo pretender que a un producto debieran faltarle las tres notas para ser calificado como no agua. En consecuencia, y jurídicamente hablando, si falta una regla esencial. la voluntad del órgano no se habrá formado correctamente y nos encontraremos, como vamos a ver, ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del acto, por incorrecta formación de la voluntad del órgano que lo ha dictado.

Ahora bien. ¿cuáles son esas reglas esenciales? La actual regulación ha variado parcialmente respecto a la prevista en los antiguos artículos 9 a 15 LPA. El artículo 22.1 de la LRJPAC dice:

El régimen jurídico de los órganos colegiados se ajustará a las normas contenidas en el presente capitulo, (arts. 22 a 27), sin perjuicio de las peculiaridades organizativas de las Administraciones Públicas en que se integran.

Así y genéricamente, la nueva normativa continúa siendo supletoria respecto a la particular regulación de cada órgano manteniendo las grandes líneas de actuación ya recogidas anteriormente aunque añadiendo algunas referencias novedosas dirigidas especialmente a introducir mecanismos de regulación de las entidades representativas de intereses sociales, dando cabal y debido cumplimiento a lo que es y significa la consolidación del Estado Social de Derecho constitucionalmente reconocido.

De ese modo y sin ánimo de ser exhaustivos, pues como hemos dicho cada órgano puede tener prevista una regulación específica, podemos considerar a partir de la LRJPAC como reglas esenciales, las referidas a los siguientes trámites:

a) En primer término y como cuestión previa tanto la doctrina como la jurisprudencia ha destacado que de la propia naturaleza jurídica de los órganos colegiados se deriva la rigurosidad de las reglas según las cuales manifiestan su voluntad común, integrada por las voluntades individuales de sus miembros. En este sentido para que se produzca correctamente esa voluntad colegiada es menester que los miembros que la componen traben exacto conocimiento de los informes y datos que han de obrar en el expediente, (STS de 6 de diciembre de 1983) (Ar. 6791), Contrato de suministros de Aguas en Calonge, Gerona) declarando así la nulidad del acuerdo por el que se suprime del escudo y medalla de la Universidad de Valencia, la imagen de la Virgen de la Sapiencia (STS de 12 de junio de 1990) (Ar. 5184) 31 no tener en cuenta los miembros del claustro constituyente de aquélla el contenido de los Ínfonnes de Catedráticos, profesores, Ex-alumnos y alumnos de la Universidad en que expresaban sus razones para oponerse a su supresión ni tampoco los informes de las Reales Academia de Medicina y de Bellas Artes de San Carlos que de forma unánime y motivada eran contrarias a la supresión de dicha imagen.

b) Es una regla esencial la convocatoria de los miembros componentes del Órgano colegiado. Éstos han de conocer con la antelación mínima de cuarenta y ocho horas, la convocatoria conteniendo el orden del día de las reuniones, así como la información sobre los temas a tratar (artículo 24.1 a) LRJPAC) «precisamente con el fin de disponer lo necesario en orden a asegurar su asistencia física a las sesiones del Órgano colegiado. así como para trabar exacto conocimiento del objeto o materia de la que se ha de tratar en cada sesión (STS de 15 de marzo de 1991) (Ar. 2518). De ese modo el TS ha reiterado que «basta que alguno o algunos de los miembros del órgano no hubieran sido convocados en legal forma para inferir que la aludida convocatoria no ha sido efectuada en forma, con vulneración de las normas que regulan dicha necesaria actuación, corriendo la carga de la prueba a contrario a cargo de la Administración (STS 15 de marzo de 1991) (Ar. 2518) Aprobación por la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes de los Estatutos de la Federación Española de judo, órgano recurrente.

e) Constitución del Órgano. Para la válida constitución del órgano -dice el actual artículo 26.1 LRJPAC- se requerirá la presencia del Presidente y secretario o en su caso de quienes le sustituyan y la mitad, al menos, de sus miembros pudiendo preverse -según dice el artículo 26.2 LRJPAC- una segunda convocatoria y especificar para ésta el número de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano.

En consecuencia, si se incumplen dichos requisitos se estará desvirtuando la celebración de la sesión, la deliberación y toma de acuerdos, y, por tanto, la propia voluntad del órgano colegiado acarreando la nulidad de pleno derecho del acto administrativo (entre las más recientes STS de 15 de marzo de 1991) (Ar. 2518) Aprobación de los estatutos de la Federación Española de judo).

La exigencia en el cumplimiento de esa regla es todavía más exigente en los casos en que la composición del órgano es heterogénea y responde a exigencias o funciones que han de tener representación en el funcionamiento del órgano. Así, la jurisprudencia ha declarado la nulidad de los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación que estaba constituido por más miembros de los previstos legalmente o de la mesa de contratación de la Junta de acuartelamiento de la que no formó parte el asesor jurídico.

En la nueva regulación. resulta particulannente importante que se respeten las normas de composición de los órganos en que participen organizaciones representativas de intereses sociales (por ejemplo, asociaciones de Consumidores ecologistas, etc.) consumidores así como aquellos compuestos por representaciones de distintas Administraciones Públicas (art. 22.2 LRA). En estos supuestos dice el arto 25.1 ap. 2 .el presidente podrá considerar válidamente constituido el órgano, a efectos de celebración de la sesión. si están presentes los representantes de las Administraciones Públicas y de las organizaciones representativas de intereses sociales miembros del órgano, a los que se haya atribuido la condición de portavoces». En otro caso, el órgano no podrá ser constituido so pena de nulidad.

Únicamente podrán excepcionarse esas rigurosas condiciones «si están presentes todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría) (artículo 26.3 in fine LRJPAC) circunstancia recordada por el TS en sentencia de 5 de abril de 1988 (Ar. 2612) donde acepta la validez de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia a raíz de unas desastrosas inundaciones que asolaron la zona, aprobando una «ayuda económica a los compañeros afectados por la catástrofe), acuerdo incluido en el orden del día «de forma escueta pero correcta».

d) Deben considerarse nulos aquellos acuerdos referidos a asuntos que no figuren incluidos de forma precisa en el orden del día, y que no sean conocidos por los miembros del órgano con una antelación mínima de 48 horas. Esta exigencia ha sido aplicada con rigor por la mejor jurisprudencia. Así, la STS de 19 de diciembre de 1989 (Ar. 9472) anula la modificación de derramas aprobado por la Junta General de la Comunidad de Regantes del Canal de Orellana al no estar mencionada en «el orden del día» «no pudiendo ser incluida bajo la rúbrica presupuestos de gastos e impresos para 1984» pues es de una importancia considerable y puede producir razonable confusión (en este sentido STS de 15 de marzo 1991), (Ar. 2518) (Aprobación estatutos Federación Española de Judo).

e) Quorum de asistencia y votación:

Por lo que respecta al primero se deberá estar a lo expresamente previsto en las normas específicas aplicables a cada órgano con la advertencia de que el quorum de asistencia «no sólo ha de alcanzarse en el momento de la sesión, como base para que el Presidente pueda declararla abierta por estar debidamente constituido el órgano colegiado, sino que ha de mantenerse durante todo su transcurso y ello no solamente atendido al tenor literal del precepto sino también a su razón de ser. Una opinión contraria (considerar que es suficiente con conseguir el quorum al inicio de la sesión) reduciría la exigencia que se examina a una mera solemnidad inaugural, carente de transcendencia y utilidad (SSTS de 18 de febrero de 1983) (Ar. 907) Pleno del Ayuntamiento de Arana en Tenerife.

Respecto al segundo, habitualmente la normativa exige que haya una mayoría simple que apoye el acuerdo para que éste sea aprobado, aunque también puede pedirse la unanimidad.

En todo caso los miembros discrepantes podrán formular voto particular por escrito en el plazo de 48 horas, que se incorporará al texto aprobado (art. 27.3 LRJPAC).

El no respeto de estas normas implica, según el TS, la nulidad de los acuerdos (STS de 18 de marzo de 1987) (Ar. 3780) anulación de una licencia de autotaxi por el Pleno del Ayuntamiento de Valdoviño.

f) Votación, acta y otros asuntos causantes de nulidad

Sin ánimos de ser exhaustivos pues como hemos afirmado cada órgano puede recoger la previsión específica que resulte esencial para su funcionamiento democrático, deben respetarse las reglas previstas para el ejercicio del derecho al voto y para la redacción del acta por el secretario. Respecto a la primera destacarla las previsiones del artículo 24.1 e) ap. 2 LRJPAC que prohíbe abstenerse de votar a «quienes por su cualidad de autoridades o personal al servicio de las Administraciones públicas tengan la condición de miembros de órganos colegiados», regla cuyo desconocimiento puede provocar la nulidad del acuerdo.

Por otra parte, y en segundo término es necesario que de cada sesión que celebre el órgano colegiado se levante por el Secretario un acta donde deben especificarse el número de asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, el contenido de los acuerdos adoptados además de otras cuestiones.

La importancia de una correcta redacción del acta ha sido destacada, tanto por la legislación en el ámbito local como por la jurisprudencia que ha afirmado entre otras cuestiones que por ejemplo, la constancia del número de miembros asistentes … no sólo sirve para comprobar el quorum y el número de votos positivos o negativos sino más bien para que se pueda controlar la validez de la asistencia y de las votaciones, en orden a posibles responsabilidades en que podrían incurrir cada uno de los miembros (STS de 15 de mano de 1991), (estatutos de la Federación Española de Judo).

Por último, y a la luz de la nueva regulación, pueden considerarse nulos de pleno derecho los actos de representación de un órgano colegiado carente de potestad expresa para actuar, tal y como afirma el artículo 23.2 LRJPAC, o la sustitución del Presidente sin observar las reglas previstas en el artículo 23.2 de la misma Ley.

VII. Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento juridico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición

El apartado f) del artículo 62.1 de la LRJPAC recoge como actos nulos de pleno derecho «los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento juridico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

En esta nueva causa de nulidad de pleno derecho caben distinguir dos supuestos claramente diferenciados:

l. ACTOS EXPRESOS CONTRARIOS AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

No existe dificultad alguna, al menos teórica, para sancionar con nulidad radical los actos declarativos de derechos dictados por la Administración de forma expresa pero que sin embargo, al no tener los requisitos fundamentales requeridos por el ordenamiento, no llegan a enriquecer el patrimonio del particular con un derecho antes inexistente ni a remover los límites al ejercicio del mismo .

El mayor problema que a priori se puede plantear consiste en distinguir cuándo el acto carece de los requisitos esenciales que impone el ordenamiento para poder atribuir esos derechos o facultades. La delimitación exacta de lo que se entiende, en este caso, por «requisitos esenciales» va a ser determinante para considerar ese acto como nulo o anulable y para indicar consecuentemente si su expulsión del ordenamiento deberá realizarse mediante el procedimiento de la revisión de oficio de los actos nulos (artículo 102 LRJPAC) o por la vía de revisión de oficio de los actos anulables que «infringen gravemente normas de rango legal o reglamentario» (art. 103 a LRJPAC).

Evidentemente, sólo el primer supuesto es el que está preveyendo el artículo 62.1 f) LRJPAC.

A nuestro juicio, la determinación de lo que constituye «la carencia de requisitos esenciales», de un acto expreso declarativo de derechos que comporta su nulidad viene dada por el examen de las condiciones subjetivas del solicitante. Así, un acto expreso declarativo de derechos (la concesión de una beca, el otorgamiento de una licencia de un bar. el reconocimiento del derecho a percibir la pensión de jubilación, etc.) carecerá de los requisitos esenciales previstos por el ordenamiento y por tanto será nulo cuando el sujeto favorecido no tenga los requisitos previstos por la norma (le sea concedida una beca para estudiar la carrera de derecho y no haya aprobado el COU, le sea dada una licencia de apertura de un bar a una persona fallecida, se le otorgue la pensión de jubilación a un ciudadano de 27 años, etc.).

Todos estos supuestos en que no concurran las circunstancias personales exigidas por la Ley serán sancionadas con la nulidad de pleno derecho del acto administrativo.

2. ACTOS PRESUNTOS CONTRARIOS AL ORDENAMIENTO JURÍDlCO

Este supuesto de nulidad debe ser interpretado a la luz de la nueva regulación que del silencio administrativo efectúa la LRJPAC. Sin ánimos de ser exhaustivos, está previsto que ante la petición no graciable efectuada por un particular, la Administración deba responder expresamente (art. 42.1 LRJPAC) en el plazo previsto para el procedimiento en cuestión y, en su defecto, en tres meses (art. 42.2 LRJPAC).

Si expirado ese período de tiempo la Administración no hubiese resuelto, los interesados solicitarán una certificación al órgano competente con el fin de acreditar la eficacia del acto presunto que, como regla y ante esa inactividad, tendrá carácter positivo. Si el certificado no es emitido en el plazo de 20 días, «los actos presuntos serán igualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de la certificación» (art. 44.3 LRJPAC).

Asimismo y que todo el mecanismo de obtención del acto presunto por el silencio positivo funcione, se establecen una serie de resortes cuyo común denominador consiste en obligar a la Administración a resolver. Entre ellos podemos citar, la exigencia de responsabilidad disciplinaria (arts.42.3 y 44.2), la responsabilidad patrimonial o de otro tipo (art. 44.4), y la propia configuración del silencio como positivo, teniendo carácter negativo sólo en supuestos específicos (art. 43.4).

Pues bien, es en ese contexto que debe interpretarse el apartado f) del artículo 62 cuando considera nulos «los actos … presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», previsiones que varían de manera sustancial la jurisprudencia existente hasta ahora y cuyo fin último es, como veremos, forzar a la Administración a actuar, es decir, a cumplir con la obligación de resolver.

1) Los límites del silencio positivo hasta la LRJPAC

Hasta la aprobación de la LRJPAC existía un principio que se había ido asentando jurisprudencialmente y era que mediante el silencio positivo no puede adquirirse más de lo que podría otorgarse de manera expresa.

El problema surgía cuando la petición del particular concedida por silencio positivo conllevaba el otorgamiento de facultades contrarias al ordenamiento jurídico. Para dar solución al tema se había desarrollado tres líneas argumentales diversas:

a) Originariamente la jurisprudencia entendió que el silencio positivo operaba independientemente de que lo pedido estuviera o no conforme con el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el TS, en sentencia de 20 de mayo de 1966 (Ar. 2826) afirma:

«El silencio positivo -aún reconociéndose los perjuicios que puede irrogar a la Administración- opera ope legis y tan pronto como el plazo que lo engendra ser realiza, independientemente de si lo pedido es o no viable, pues si no lo es, la Corporación pudo y debió resolver expresamente antes del cumplimiento del plazo que ]0 configura, pues, transcurrido éste, sólo le queda a la Corporación el instituto de la lesividad, pero lo que en modo alguno puede hacer es dictar otro acto con olvido del anterior que engendró derechos subjetivos, pues de admitirse así, se conculcaría el principio de que la Administración autora de algún acto engendrador de derechos no podría revocarlos de oficio, sino a través del cauce de la lesividad…»

De ese modo se consagraba el principio de la automaticidad del silencio positivo que implica una trascendental consecuencia: La imposibilidad de que la Administración dicte sin más un acto expreso revocando el obtenido por silencio positivo debiendo utilizar para ello el procedimiento de revisión de oficio de los actos declarativos de derechos. Otra opción vulneraría según esta concepción, el principio «venire contra factum propium non potest). Así, por ejemplo, ante la concesión por silencio positivo de una licencia de obras (artículo 9 RSCL) la Administración no podrá revocarla mediante un acto expreso por más que la considere ilegal o contraria al ordenamiento pues el silencio positivo sustituye al acto expreso; a todos los efectos es un verdadero acto en sí mismo.

b) Una segunda postura, totalmente contraria a la anterior, sostenía que en ningún caso se puede conceder por silencio administrativo lo que no se pueda obtener expresamente (SSTS de 18 de octubre de 1990) (Ar. 8144) pues el silencio positivo no puede ser «panacea que sane aquello que en sí mismo contiene el germen de su incurable enfermedad, ni esponja que limpie los vicios y defectos contenidos en la esencia misma del acto» (SSTS 18 de marzo 1970) (Ar. 3635).

Esa doctrina jurisprudencial fue asumida por la legislación y así, por ejemplo, el arto 178.3 de la anteior Ley del Suelo advertía que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes, Proyectos, Programas y en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias del Planeamiento. Consecuencia de esta línea argumental es que el acto no llega a obtenerse y puede ser revocado sin más por un acuerdo expreso posterior, no siendo necesario utilizar ningún tipo de procedimiento especial para realizar esa operación.

Esta segunda opción pone por encima de cualquier consideración la legalidad y el interés público, mermando sin embargo, la seguridad jurídica y los derechos de los particulares sobre todo en los casos en que la contradicción entre el acto obtenido por silencio y la norma no sea evidente.

e) Una tercera línea propugnada por GARCIA DE ENTERRÍA-T.R.FERNÁNDEZ y seguida por la mejor y más reciente jurisprudencia admite el principio de la irrevocabilidad de la autorización o aprobación ganada por silencio positivo, pero con la importante salvedad de que el silencio no cubre en ningún caso los supuestos merecedores de la calificación de nulidad de pleno derecho. En otras palabras, con el silencio positivo puede ganarse la autorización o aprobación solicitada en los términos del proyecto presentado, a menos que esa autorización o aprobación presuntas sean nulas de pleno derecho, en cuyo caso el mecanismo del silencio no puede servir para justificarlas.

Así, por ejemplo, la STS de 13 de enero de 1992 (Ar. 562) afirma que el silencio positivo «es de imposible aplicación en los casos en que exista una oposición clara y terminante, una tajante contradicción entre lo otorgado y la norma aplicable, pero no a los dudosos o que para su aplicación exigen una interpretación de la norma, de forma que 10 conseguido por silencio administrativo no sea manifiestamente antijurídico».

Por tanto, salvo los supuestos de nulidad de pleno derecho, todos los demás vicios de legalidad en que pueda incurrir un acto ganado por silencio positivo deben ser examinados y expulsados mediante los procedimientos de revocación de oficio de los actos, siendo a estos efectos imperante la resolución tardía contraria pues constituye un acto que prescinde total y absolutamente del procedimiento establecido para dictado.

2) La ausencia de límites del silencio positivo a partir de la LRJPAC

El panorama tras la aprobación de la LRJPAC ha dado un giro radical.

La tipificación como causa de nulidad de pleno derecho del acto presunto contrario al ordenamiento juridico por el que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, va a tener consecuencias importantes que podríamos resumir en cuatro.

a) A partir de ahora siempre que una petición o una aprobación sea ganada por silencio no va a importar si es o no contraria al ordenamiento juridico pues constituirá un auténtico acto administrativo, idéntico al acto expreso. Por tanto, la nueva Ley se adhiere a la primera postura jurisprudencial examinada, que otorga efectos automáticos al acto obtenido por silencio independientemente de su adecuación al ordenamiento juridico.

b) La imposibilidad de afinnar que una petición o aprobación efectuada sin los requisitos mínimos exigidos por el ordenamiento sea un acto inexistente, es decir, no llegue a ser ni acto por más que hayan transcurrido los plazos para su obtención por silencio positivo.

e) La necesidad de efectuar, en todos los supuestos, la revisión de oficio del acto y por tanto, aun en los casos que la petición incurra en una flagrante o manifiesta contradicción con el ordenamiento, la Administración deberá utilizar el mecanismo de la revisión de oficio (arts. 102 y ss. LRJPAC) solicitando previo dictamen del Consejo de Estado para su expulsión del ordenamiento.

d) No podrá dictarse, como hasta ahora, un posterior acto expreso que revoque sin más, el acto obtenido por silencio positivo pues dicha actuación constituirla una manifestación de la voluntad expresada al margen del procedimiento previsto y por tanto nula de pleno derecho, al contravenir el principio de la interdicción de venire e contra factum propium (art. 62.1 d) LRJPAC)

Como se deduce de las líneas anteriores, el propósito de la Leyes forzar a la Administración a que cumpla con su obligación de resolver. Si no lo hace su desidia no puede nunca perjudicar al principio de seguridad jurídica y ni a los derechos obtenidos por los particulares, por lo que deberá correr con la carga de accionar todo un complejo procedimiento para ir contra este auténtico acto obtenido por silencio.

Si bien el espíritu que guía a la Ley nos parece positivo, pues no puede ser que el particular cargue con las consecuencias negativas de la pereza administrativa, en casos extremos esa tesis puede resultar excesiva. Así y trasladando la cuestión al ámbito urbanístico que es donde se planteó por primera vez el tema, podría resultar un auténtico problema que la obtención de una licencia mediante la técnica del silencio para construir 100 plantas de un edificio en zona verde, permita actuar a ese solicitante de conformidad con dicha licencia ilegal conseguida mediante la técnica del silencio positivo.

En realidad, la institución del silencio positivo nunca pretendió esa finalidad que por desgracia parece haber quedado consagrada en la nueva Ley, aunque con dos cautelas o mecanismos de defensa: La necesidad de la solicitud del certificado de acto presunto y la posibilidad de incoar el procedimiento de revisión de oficio y suspender el acto presunto.

VIII. Cualquier otra que se establezca expresamente en una disposición de rango legal

Por último, el artículo 62.1 g) afinna que será nulo de pleno derecho «cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal».

Con esta cláusula de cierre el legislador zanja -dice el Consejo de Estado- la discusión acerca del pretendido carácter de numerus clausus de la lista de causas de nulidad de pleno derecho recogida en el artículo 47.1 LPA, decantándose acertadamente a favor de su carácter indicativo y no cerrado 503 circunstancia sobre la cual ya había hecho hincapié hace ya años la mejor doctrina.

Al respecto, únicamente señalaremos que el legislador aplica a las distintas instituciones la técnica de la nulidad para salvaguardar los valores esenciales o fundamentales de las mismas. Así, por ejemplo, en materia presupuestaria considera nulos los actos por los que adquieren compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados (art. 60 LGP), o la Ley de Suelo sanciona con idéntica severidad las licencias u órdenes que infrinjan las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan (art. 188.2).

Por otro lado, este apartado g) del artículo 62 exige que las causas de nulidad se establezcan expresamente en una norma con rango de ley ¿Qué ocurre con los supuestos que en la actualidad están recogidos en normas reglamentarias? A nuestro juicio deben quedar vigentes. Lo que ocurre es que a partir de la entrada en vigor de la Ley no podrán estar previstas dichas causas de nulidad en normas reglamentarias, so pena de incurrir ellas mismas en nulidad por infringir el principio de reserva de ley tal y como dice el apartado 2 del propio artículo 62 LRJPAC.