El régimen jurídico del subsuelo

Revista Andaluza de Administración Pública

Revista Andaluza de Administración Pública 49/2003

ESTUDIOS
Alfonso Perez Moreno
Justicia Administrativa y fórmulas alternativas

José Vallés Ferrer
La Financiación Pública de la Economia Andaluza

Joan Manuel Trayter
El régimen jurídico del subsuelo (A propósito de la construcdón de las lineas de alta velocidad)

Concepción Barrero Rodriguez
La incidencia de la ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía en el regimen jurídico de sus conjuntos históricos

JURISPRUDENCIA

Comentarios de Jurisprudencia

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la intervención en los bienes inmuebles del Patrimonio Histórico Español (Análisis de las Sentencias de 16 de ocubre, 12 de Marzo y 18 de diciembre de 2002)
(Eduardo Caruz Arcos)

Notas de Jurisprudencia

CRÓNICA PARLAMENTARIA

DOCUMENTOS
La Ley de Pesca Marítima de Andalucía.
El Sistema de Control de la Actividad Administrativa de la Junta de Andalucía en el informe al Parlamento del Defensor del Pueblo Andaluz del año 2001.
La sociedad mercantil de capital integramente público como forma de gestión directa de los servicios locales (Las aplicaciones del Derecho Administrativo).
I Jornadas sobre el Defensor del Pueblo Andaluz, Baeza 18,19 y 20 de abril de 2001. Universidad Internacional de Andalucía, sede Antonio Machado de Baeza.

RESEÑA LEGISLATIVA
NOTICIAS DE LA ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA
Informes: El impulso de la sociedad y el conocimiento en Andalucía.
NOTICIA DE REVISTAS AUTONÓMICA


El Régimen Jurídico del subsuelo
(A propósito de la constucción de las líneas de alta velocidad)

Juan Manuel Trayter Jiménez
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Girona

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo pretende abordar la problemática jurídica que encierra el uso del subsuelo en las áreas urbanas, problemática puesta de manifiesto, nuevamente, a propósito de la planificación de nuevos tramos de vía de alta velocidad y también en la construcción de estaciones en las ciudades.
Al respecto, es necesario señalar, como ha estudiado recientemente el profesor Antonio Alfonso Pérez Andrés, que ya en la superficie, cuando se diseña y planifica una gran infraestructura, las soluciones no son, en el actual sistema de planificación y ordenación territorial, las más adecuadas. La complejidad del tema viene dada por la concurrencia en un mismo espacio físico situado en el territorio de una Comunidad Autónoma de competencias del Estado y de la propia Comunidad Autónoma, derivadas de títulos jurídicos distintos, a los que deben añadirse las competencias municipales cuando la gran infraestructura debe realizarse afectando a muchas poblaciones, e,  incluso, como es el caso, a las instituciones europeas.

Así, la aprobación del denominado proyecto de establecimiento de nuevas líneas férreas requiere la búsqueda de mecanismos de coordinación y articulación de competencias administrativas con incidencia sobre el territorio, y requiere también que la adaptación de los planes urbanísticos se haga de manera respetuosa con las distintas competencias en juego.

Pues bien, si ello es complejo ya operando en la superficie, las prácticamente nulas previsiones acerca del subsuelo tanto a nivel legislativo como reglamentario, unidos a la cada vez mayor utilización del subsuelo, provocará más de un conflicto.

Como demostración del anterior aserto, algunos datos que pone de relieve el profesor López Menudo, nos parecen relevantes,: en la línea Madrid-Zaragoza-Barcelona-Girona-Frontera Francesa, se deberán construir 32 túneles y 75 viaductos, destacando los túneles que atraviesan las ciudades de Barcelona y Girona, este último con unos 3 kilómetros de largo. Asimismo, parte de las estaciones de Santa Justa en Sevilla; Lyon-Santolas; Sants y la Sagrera, en Barcelona, están diseñadas en el subsuelo, esta última con dos niveles subterráneos y tres alzados a nivel de suelo que, además, provocará un impacto urbanístico importante pues se construirán alrededor de 8000 viviendas.

Igualmente, tras las reivindicaciones de los municipios, se procederá a soterrar tramos de la línea de alta velocidad, como ya se hizo en Cardaba y Sevilla, actuaciones todas ellas que deberán realizarse en el subsuelo.

Ciertamente, desde antiguo, el uso y disfrute del subsuelo ha sido una constante de las ciudades. Aparcamientos, sótanos, redes de servicios públicos, alcantarillado, metro (el primero en Londres en 9 de enero de 1863, en España en Madrid, en octubre de 1919) se han llevado a cabo en el subsuelo.

En la actualidad, la necesidad de aprovechar el espacio y los avances de la técnica, otorgan gran protagonismo a la ordenación del subsuelo.

El tema, sumido en una gran oscuridad y parco en regulación jurídica, reproduce, además, las cuestiones conflictivas que se producen al operar, sobre la superficie, pues las reglas de coordinación entre Administraciones Públicas no recogen, como veremos, previsiones destacables ni adecuadas.

La doctrina, salvo algunos destacados trabajos, tampoco ha prestado especial atención al tema. Entre ellos, los estudios de R. ENTRENA sobre el régimen jurídico de las rocas, publicado en la RAP en 1959: la publicación del dictamen sobre la instalación en el subsuelo de la vía pública de unos tanques de gas propano y los estudios de NIETO, SAINZ MORENO, T.R. FERNÁNDEZ TORNOS y, más recientemente JOSE CUESTA y BELEN NOGUERA.

Al respecto, los interrogantes son muchos y variados, ¿qué es el subsuelo? ¿es algo distinto del suelo? ¿el propietario del suelo lo es del subsuelo? Y si es así, ¿hasta dónde? Ante la ausencia de regulación jurídica, ¿pueden rechazarse obras en el subsuelo? ¿puede la Administración establecer el trazado de la vía férrea por debajo de propiedades privadas sin más trámites? ¿es el subsuelo dominio público, res nullius o res comunes omnium? ¿requiere su utilización previa licencia urbanística? ¿puede una ley declarar todo el subsuelo de una ciudad o Comunidad Autónoma dominio público? Las reglas que rigen la planificación urbanística en el suelo, ¿se aplican en el subsuelo? En caso de ausencia de regulación jurídica, ¿es de aplicación el brocardo según el cual todo lo que no esté expresamente prohibido, está pemütido o por el contrario no puede realizarse nada hasta que un plan urpanístico otorgue un aprovechamiento urbanístico tal y como ocurre en el suelo? El propietario del suelo, ¿lo es también del vuelo y del subsuelo? En caso afirmativo, ¿para realizar una gran infraestructura en el subsuelo de la ciudad, debe procederse a la expropiación forzosa? ¿Cuál es el valor de ese subsuelo? ¿puede la Administración del Estado usar el subsuelo situado en un municipio?

A esos interrogantes esperamos contestar seguidamente.

II. ANTECEDENTES DE LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL SUBSUELO

Como antecedentes inmediatos de las cuestiones estudiadas se encuentra el artículo 350 del Código Civil cuando dispone que «el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de él, pudiendo hacer las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvo las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en la ley sobre minas yaguas, y en los reglamentos de policía».

A pesar de que, aparentemente, este precepto y otros del Código Civil otorgan potestades muy amplias al propietario del suelo sobre el subsuelo, la propia doctrina civilista, dicen Sainz Moreno y José Cuesta, se ha encargado de resaltar sus propios límites, al señalar:

Primero.- Que el precepto trae causa de la regulación del Código de Napoleón, en donde el artículo transcrito aparece incluido no en la regulación del «droit de propieté» como en España, sino en el «droit d’accesion sur ce qui s’unir et s’incorpore a la chose», rechazándose el carácter absoluto de la propiedad del suelo.

Segundo.- Que el aforismo que se hace derivar de ese precepto y otros del Código Civil, según el cual el propietario del suelo lo es también del vuelo y del subsuelo hasta los infiernos, fue una idea en realidad desarrollada por los post-glosadores, en concreto por CINO DA PISTOIA en 1300, pero que no es admisible para interpretar nuestro derecho.

Tercero.- Que, en realidad, es el interés del propietario el que determina hasta dónde alcanza en profundidad la propiedad del suelo y que se concreta en la posibilidad real de utilizar el subsuelo.

Esta teoría del interés de IERlNG debe completarse con la del debilitamiento de la propiedad, según la cual el derecho de propiedad presenta una densidad máxima en el plano horizontal pero a medida que nos alejamos hacia abajo se debilita el poder de hecho del propietario y su situación jurídica frente a la perturbación.

Así ocurre también en el Código Civil italiano al regular «la propiera fundiaria» «e il sottosuolo», y en el Código Civil alemán en el artículo 905, al delimitar el contenido de la propiedad en profundidad.

Cuarto y último.- El Código Civil advierte que tal propiedad no se extiende a todo lo que está debajo de ella, sino que deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en las leyes administrativas sobre minas, aguas, y en los reglamentos de policía.

Lo cierto es que esas teorías, completadas por la posible previsión de servidumbres, demás legislación administrativa y reglamentos de policía, plantea más de un problema pues, por ejemplo, resulta de dificil concreción hasta dónde llega el interés del propietario, si ese interés es presente o futuro y cómoy dónde encaja la función social del derecho de la propiedad del articulo 33 CE.

Acudiendo a nuestro derecho administrativo y, en especial, al subsuelo urbano local, sorprende la ausencia de regulación legislativa propia y general.

Ni la legislación estatal sobre bienes de las entidades locales recogida en los artículos 79 y ss de la Ley de Bases del Régimen Local 7/85, de 2 de abril, ni los artículos 74 y ss del Decreto Legislativo 781/86, ni el Reglamento de Bienes del 86, ni la distinta legislación autonómica, definen la extensión vertical de los bienes inmuebles de los municipios.

Ello, sin embargo, no ha sido así históricamente.

Un auténtico hito en la regulación del subsuelo lo constituye el Decreto Ley de 29 de diciembre de 1868 sobre las bases generales para la nueva regulación de minas. En él se señalan ya dos cuestiones importantes. Por un lado, se concreta que el suelo y el subsuelo son cosas distintas, pues el primero se corresponde, dice esa regulación, con la superflcie propiamente dicha y además, el espesor a que haya llegado el trabajo del propietario para el cultivo, el solar, las cimentaciones u otro. Es de destacar que el actual Código Civil alemán utiliza el concepto «Ed Korper» cuerpo de tierra, para definir el suelo, recogiendo la misma idea. El subsuelo se extendería a partir de que el suelo termine e indefinidamente.

Por otro lado, se declara que todo subsuelo se halla originariamente bajo el dominio el Estado, quien podra disponer de él.

El precepto que recoge la demanialidad del subsuelo, vigente hasta la Ley de Minas de 1944, fue esgrimido por el Tribunal Supremo en la pionera Sentencia de 4 de diciembre de 1906, al declarar que el dueño de la finca cuyo subsuelo atraviesa un túnel de ferrocarril «no Llene derecho a ser expropiado de él por la elemental razón de que no es de su pertenencia».

III. LA NEGACIÓN DE LA TESIS DE LA DEMANIALIDAD DEL SUB-SUELO

Esa regulación, aunque circunscrita a un objeto concreto, las minas, nos proporciona una primera pista. ¿Es posible considerar en el actual sistema jurídico constitucional todo el subsuelo como un bien de dominio público? Si la respuesta fuese positiva, los problemas acabarían, pues la construcción de infraestructuras, vías, túneles o estaciones en el subsuelo se enfrentarían a menos cuestiones jurídicas que al discurrir por la superficie.

De ese modo el subsuelo privado alcanzaría sólo el espacio al que llega el interés del propietario y al que tiene acceso desde el suelo. Por debajo de esa línea, el subsuelo se convertiría en dominio público.

Esta tesis ha sido aceptada incluso por el diccionario de la Real Academia de la Lengua, al decir que subsuelo «es aquella parte profunda del terreno a la cual no llegan los aprovechamientos superficiales de los predios y en donde las leyes consideran establecido el dominio público».

Aunque insistimos, esa podría ser la solución a muchos de los temas planteados, dicha afirmación merece algunas consideraciones.

Para empezar, gran parte de las leyes administrativas que se refieren al subsuelo califican de demaniales ciertos bienes que se encuentran en el mismo, pero no al subsuelo propiamente dicho. Así ocurre con la legislación de aguas al declarar que son de dominio público los acuíferos por los que circulan las aguas subterráneas o la ley de minas de 1973.

Respecto a los ferrocarriles, la Ley de Ordenación de los transportes terrestres 16/87, de 30 de julio; dispone que son aplicables a los mismos las normas relativas al uso y defensa de las carreteras, en concreto el régimen de los autovías, adaptándose también a los túneles de ferrocarriles. Así, en primer término, son de dominio público los túneles y una franja de 8 metros de anchura a su alrededor, reducida a 5 metros en suelo urbano; También, como dice el Real Decreto por el que se aprueba el reglamento de la ley de transportes, es dominio público el terreno ocupado por los soportes de la estructura, paralelamente se establece una zona de servidumbre de 20 metros que en suelo urbano se reduce a 8, en donde no podrá, a priori, edificarse. Por último, se recoge una zona de afección de 50 metros reducidos a 25 en suelo urbano, en donde las actividades a realizar están sometidas a previa autorización de la empresa titular de la línea.

Estas reglas son completadas por la Orden del Ministro de Fomento de 19 de noviembre de 1998 pro la que se aprueba la instrucción para el proyecto, construcción y explotación de túneles de ferrocarril.

Como vemos, dicha legislación se refiere no al subsuelo propiamente dicho, sino a los bienes que se encuentran en él y que declara de dominio público.

Ahora bien, la duda surge inmediatamente: ¿Podría una ley declarar todo el suelo de dominio público?

La cuestión no se mueve en el terreno de la hipótesis, pues no olvidemos, como pone de relieve José Cuesta, que esa fue la idea del Ayuntamiento de Barcelona al elaborar la Carta Municipal, declarando que, a partir de 6 metros de la superficie, era dominio público. Por su parte, leyes urbanísticas como la de Castilla la Mancha, Canarias y Andalucía declaran que cuando la ordenación territorial y urbanística no atribuya aprovechamiento urbanístico al subsuelo, “éste se presume publico».

La cuestión, a nuestro juicio, ha sido resuelta por las Sentencias del TC 227/88, de 29 de noviembre, relativa a la Ley de Aguas, y 149/91, de 4 de julio, referida a la Ley de Costas. En ellas, interpretando el artículo 132 CE se afirma:

Por un lado, que la Constitución recoge una serie de bienes como dominio público natural (zona marítimo terrestre, playas, mar territorial…), bienes que pueden ser ampliados por el legislador, pues por dominio público natural se entiende simplemente las categorías o géneros de bienes definidos por sus características físicas naturales u homogéneas destinadas a la satisfacción de necesidades colectivas primarias. El trazar una línea divisoria entre estos bienes, situándolos fuera del comercio, y los de propiedad privada, es una decisión del legislador estatal, al afectar a la competencia sobre legislación civil (artículo 149.1.8) y la igualdad de todos los españoles en el ejercicio del derecho de propiedad (artículo 149.1.1).

En segundo término, y respondiendo directamente al interrogante planteado, dice el TC de forma literal: «La demanialización ope legis … debe constituir una medida proporcionada y razonable a la luz de las circunstancias»; la facultad de demanializar es una facultad limitada que se desprende de los derecho y principios que la Constitución consagra y … «no puede ser utilizada para situar fuera del comercio cualquier bien o género de bienes, si no es para servir de este modo a finalidades lícitas que no podrían ser atendidas eficazmente con otras medidas».

Añade, además, que la declaración de un bien o género de bienes como pertenecientes al dominio público si implica una privación de derechos patrimoniales consolidados de naturaleza privada, deben dar lugar a indemnización en cumplimiento de la garantía expropiatoria del artículo 33 CE.

Por último, y tratándose de bienes de dominio público afectos a un servicio público o a un uso privado, al determinarse la titularidad pública a la gestión de cada servicio de la que constituya su lecho o soporte material, podrá ser el legislador estatal o autonómico competente para regular sus servicios o actividades el que determine qué bienes pueden incluirse en el dominio público y en qué condiciones.

En definitiva, la tesis de la demanialización de todo el subsuelo choca con tres graves inconvenientes juridico-constitucionales, a saber:

1.- Que esa operación debería ser abordada por una Ley del Estado, no de las Comunidades Autónomas, descartando que el plan urbanístico, como norma reglamentaria que es, pueda realízar esta labor, siendo una ley sobre legislación civil que debe garantizar la igualdad de todos en el ejercicio del derecho de propiedad de todo el Estado.

2.- Que no todo el subsuelo puede ser declarado dominio publico, pues iría contra los principios de proporcionalidad y razonabilidad que establece el TC, además de atentar contra el contenido esencial del derecho de propiedad.

3.- Que en realidad la Constitución, al establecer el estatuto del derecho de propiedad y el régimen jurídico de los bienes de dominio público y aplicar éstos al subsuelo, impide que, a priori, quede cercenado dicho derecho de propiedad, por el mero hecho de operar sobre el subsuelo, si bien es cierto que en él se incluyen, por la diversa legislación sectorial, cunas de dominio público más o menos intensas, aplicando la doctrina de la escala de demanialidad formulada por DUGUIT.

Sin embargo, existe una evidente necesidad de regular el uso del subsuelo. Las soluciones que aporta el Código Civil se muestran insuficientes, a pesar de que la jurisprudencia contencioso-administrativa las aplica con naturalidad. En especial, hasta la fecha el Tribunal Supremo viene haciendo gala de la omnipresencia de los principios según los cuales «el propietario del suelo lo es del subsuelo»; que ante la ausencia de regulación, «todo lo que no está expresamente prohibido está permitido» (permissum videtur id omne, quod non probibitum), y que es factible cualquier obra en el subsuelo siempre que sea compatible con el uso previsto para la superficie del terreno. Así, se justifica la construcción de aparcamientos subterráneos en zonas verdes o jardines públicos, una cancha deportiva e instalaciones complementarias en terrenos expropiados para uso docente, o la construcción de galerías cornerciales y garage subterráneo debajo de un inmueble.

A todo ello hay que unir una desordenada implantación de redes de servicios públicos, así como una ignorancia total de la Administración sobre el trazado y características de las canalizaciones. Toda esa situación provoca una enorme diflcultad en la realización y planificación de nuevas infraestructuras. «Hay momentos en que parecía imposible continuar las obras. Infinidad de alcantarillas, acometidas canalizaciones de agua, de gas y de electricidad, que, en completo desorden, íbamos encontrando y que es preciso modificar, nos hicieron el trabajo muy difícil». Los hechos transcritos son palabras extraídas de la obra Memoría del ferrocarril metropolitano de Madrid, 1917- 1944, citado por Saínz-Moreno, plasmadas por MIGUEL de OTAMENDI, y que se han agravado en la actualidad como pone de manifiesto el trabajo titulado, de forma significativa, «El Madrid oculo», editado por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.

IV. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y TÉCNICAS DEL DERECHO URBANÍSTICO

1. Planteamiento
La respuesta a esos problemas, y ésta es la solución que proponemos, debe partir de la aplicación de las técnicas y principios del derecho urbanístico, en donde la figura del plan y su engarce con los planes de infraestructuras van a proporcionar soluciones importantes.

Esta afirmación se contenía ya en el Código Civil cuando se remite a los reglamentos de policía, expresión ésta que se remonta a las ordenanzas sobre policía urbana y rural, buen orden de la vía pública de Madrid, 1847 y Barcelona, 1856 que, junto con los reglamentos sobre condiciones sanitarias de las ciudades, las ordenanzas de construcción y su fusión con los denominados planes cartográficos de las ciudades, constituyeron los antecedentes del planeamiento urbanístico y la primera regulación del subsuelo de las ciudades, ordenación que fue completada con la ordenanza técnica sobre catas y canalizaciones.

Sin embargo, hasta hace pocas fechas, la legislación del suelo no se refiere más que en aspectos puntuales al subsuelo. La legislación del 56 declaraba como objeto de la ley «definir el concepto del derecho de propiedad del suelo de acuerdo con su función social», siendo la legislación del 76 la que recoge como determinación de los planes generales y parciales en suelo urbano las características del trazado de las galerías, redes de abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica y aquellos otros servicios que prevea el Plan”.

Esas previsiones se completan por las disposiciones que derivan de la legislación sectorial de cada servicio público, y que, a modo de norma de directa aplicación otorga a las compañías el derecho a ocupar el subsuelo y establecer servidumbres.

Es, sin embargo, el Reglamento de Disciplina Urbanística de 1978 el que somete a previa licencia cualquier otro uso a que se destine el subsuelo, estableciendo el acta de nacimiento de la regulación del subsuelo en nuestro ordenamiento,

Habrá que esperar al TR de 1992 para que, aun tratándose de una Refundición, se añada «es objeto de la regulación de esta ley la ordenación del suelo, vuelo y subsuelo», incluyendo entre los planes especiales de desarrollo del planeamiento territorial aquellos para la ordenación del subsuelo (artículo 84.b).

Sin embargo, y ante el nuevo aparente silencio de la Ley del 93, sobre el subsuelo, como veremos, es la legislación autonómica la que lleva a cabo nuevas previsiones, incluyendo la regulación del subsuelo como objeto de la actividad urbanística, y, como consecuencia, determinaciones obligatorias de los planes sobre el subsuelo, planes especiales de subsuelo y actos sujetos a licencia.

Sin perjuicio de examinar los preceptos de la nueva legíslación urbanística sobre el subsuelo y la planificación de las grandes infraestructuras, a nuestro juicio, es necesario señalar que la constucción teórica de la regulación del subsuelo pasa por el previo establecimiento de un marco jurídico-constitucional del mismo.

Y éste va ligado a las previsiones del artículo 33 de la CE, que establece el estatuto del derecho de propiedad y su función social; el artículo 9º 2; el artículo 45 referido a la utilización racional de los recursos naturales, muchos de ellos en el subsuelo; la doctrina ralativa a los bienes de dominio público, artículo 132; y la distinta legislación sectorial que de ahí deriva, que demanializa los bienes situados en el subsuelo; el artículo 40 CE, referido a la obligación de los poderes públicos de conservar y enriquecer el patrimonio histórico, amen del marco constitucional de distribución de competencias en materia de ordenación del territorio y urbanísmo, no así, como veremos, en vivienda.

Con esas reglas de juego, es la legislación urbanística y, en último extremo, el plan, como expresión máxima de toda ordenación urbana, la que va a alcanzar su máximo protagonismo.

2. Principios constitucionales que rigen la regulación urbanística del subsuelo.

Ahora bien, la propia especialidad física del subsuelo, a nuestro juicio, va a provocar ya a nivel constitucional una matización importante en los principios y técnicas aplicables al mismo. Nos explicaremos.

En el suelo, la legislación urbanística está inspirada por una idea principal: odenar las edificaciones, las construcciones, las viviendas de forma racional, ordenar los usos de los terrenos, el proceso edificatorio, que es la meta final de toda legislación del suelo. A ello va destinada toda la normativa urbanística tomando como marco las previsiones constitucionales señaladas, que, sin embargo, a nuestro juicio, resultan de aplicación matizada en lo referido.

El subsuelo y, sobre todo, por lo que respecta a la construcción y régimen jurídico de la vivienda, dado que ese no es el objetivo ni el uso que va a darse al subsuelo. No es, en definitiva, su hábitat natural, como veremos. Por tanto, los preceptos destinados a vivienda y construcción, la distribución de competencias al efecto entre el Estado y las Comunidades, así como las diferentes técnicas desarrolladas en la legislación del suelo, como las reservas de suelo para construcción de viviendas de protección oficial u otras, no resultan aplicables.

Esta diferencia primordial entre el suelo y el subsuelo va a determinar el régimen jurídico y las técnicas aplicar en la regulación del subsuelo.

3. Las principales técnicas urbanísticas de aplicación al subsuelo.

Sobre ese escenario, ¿cuál es la situación actual de la regulación urbanística del subsuelo y cuáles son las perspectivas, en relación a la construcción dela infraestructura ferroviaria del Tren de Gran Velocidad a su paso por 13 ciudades?

Aparentemente, como hemos señalado, la legislación del Suelo 6/98, de 13 de abril, guarda silencio sobre las potestades urbanísticas de ordenación del subsuelo.
Sin embargo, al incluir entre los objetivos y finalidades de la ley y el planeamiento e integrantes del derecho de propiedad, la ordenación del uso del los terrenos y construcciones, el legislador está haciendo una interpretación amplia del concepto «terreno», tal y como hace la legislación alemana, entendiendo una ordenación integral del mismo, tanto horizontal como vertical.

A partir de ahí la mayor parte de la legislación autonómica surgida tras la STC 61/97, de 26 de marzo, identifica al urbanismo como la función pública que alcanza la ordenación, transformación y control del uso del suelo, subsuelo y vuelo; su urbanización y edificación se incluye también al subsuelo entre las determinaciones de carácter general de los planes recogiendo la figura de los planes especiales de ordenación del subsuelo, e incluyendo también entre los actos sujetos a licencia los realizados en el subsuelo. La mentalidad del legislador, aparentemente, se ha modificado. Se percata, a diferencia de momentos anteriores, que el derecho administrativo urbanístico debe referirse al subsuelo, tal y como hace, entre otras, la legislación urbanística de Cataluña, de 14 de marzo de 2002, y que entró en vigor el 21 de junio del pasado año.

De ese modo, globalmente, las técnicas urbanísticas y los principios generales de la actuación administrativa, desarrollados primordialmente por y para la regulación del suelo, resultan aplicables al subsuelo. Así, y con las matizaciones que luego haremos, resulta «prima facie» de aplicación sin dificultad alguna: la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística, la función social del derecho de propiedad, la remisión al Plan, en concreto al Plan General y al Plan Especial para la delimitación del derecho de propiedad del subsuelo; los trámites de elaboración y aprobación de los mismos; la consiguiente división de las clases de subsuelo en urbano consolidado y no consolidado, urbanizable delimitado y no delimitado, y no urbanizable, conceptos que en muchas ocasiones, no siempre, coincidirán con los otorgados en la superficie; el régimen de derechos y deberes de los propietarios; las distintas clasificaciones del suelo urbano, excluyendo los referidos a usos y actividades, a priori, incompatibles con el subsuelo como usos de carácter residencial, viviendas, jardines públicos, zonas verdes. En base a ello, como veremos, regirán en el subsuelo las reglas del aprovechamiento urbanístico, que será atribuido por el plan; los efectos de la aprobación definitiva de los planes en lo referente a la publicidad, ejecutoriedad y en la iniciación del procedimiento expropiatorio que llevan implícito los mismos. Las reglas de coordinación con los proyectos de infraestructuras, y, en concreto, con los ferroviarios, cuyas determinaciones se superponen a los anteriores. Serán de aplicación también los distintos sistemas de gestión urbanística, de reparceración y compensación en el bien entendido que la finca resultante de la reparcelación del suelo no tiene por qué coincidir en el subsuelo. La existencia, por ejemplo, de acuíferos, podría provocar la no coincidencia, en línea de principios, entre la función y propiedad del suelo y la resultante en el subsuelo.

Otro matiz importante es que en el suelo se reparcelan metros y en el subsuelo el concepto fundamental sería el del aprovechamiento. Sin embargo, globalmente, las técnicas y principios de la gestión urbanística estarán vigentes, incluida la cesión del 10% de aprovechamiento tipo a los Ayuntamientos que obtendrían a título de dominio público o incluso de bien patrimonial.

También resulta exigible la licencia urbanística sobre los actos de uso del subsuelo tal y como afirmó hace tiempo ENTRENA y recoge ya la generalidad de leyes autonómicas, como el artículo 179 LSC, sometiendo a licencia los actos de utilización y transformación del subsuelo, licencia que sigue el régimen jurídico de las licencias urbanísticas en el suelo y que quedará, sin embargo, excepcionada para las infraestructuras ferroviarias, tanto en el suelo como en el subsuelo, por el artículo 160. cuatro.e de la Ley de 1996, creadora del ente GESTOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS.

4. Peculiaridades de la regulación urbanística del subsuelo.

Sin embargo, una vez sentado el principio general de aplicación de la legislación urbanística al subsuelo, conviene resaltar las peculiaridades con que va a encontrarse esa misma legislación, fruto de las peculiaridades del propio subsuelo.

La primera y principal es que la ordenación del subsuelo va a efectuarse por las determinaciones de carácter general que se incluyen en los planes de ordenación urbanística municipal, los planes generales, pero fundamentalmente por la ordenación efectuada mediante planes especiales. A priori queda excluido como regla la ordenación urbanística del subsuelo mediante planes territoriales (así, el plan parcial), planes que contemplan globalmente el territorio que constituye su objeto y se proponen la ordenación integral de éste en todos sus aspectos.

Ésa es la solución dada, por ejemplo, en Italia, donde es el piano regolatore generale previsto en la Ley Urbanística, y modificada por la Ley 1/78, el instrumento encargado de regular el subsuelo, incluyendo obligatoriamente los planos con las redes de servicios, canalizaciones y demás «implanti tecnologici», incluyendo su regulación entre la zona destinada «ai publici servid». Por su pane, la Ley 122/89, modificada en el 93, regula el denominado Programa Urbano dei Parcheggi, referido a los aspectos urbanísticos de la construcción de aparcamientos.

Frente a esta visión se propone, en la línea apuntada por José Cuesta, la figura del plan especial en razón de la especificidad del objeto, que no sería normalmente la ordenación integral de un ámbito espacial en todos sus aspectos, sino más bien la de uno sólo de éstos, ya sea la realización de obras, desarrollo de usos o actividades en el subsuelo, materialización de aprovechamiento. (Así, y además de las ya tradicionales galerías comerciales, cines, y, en nuestro caso, estaciones, infraestructuras, túneles, servicios). No se trata, pues, de llevar a cabo una ordenación integral del territorio cuyo fin seria la actividad edificatoria, la construcción de viviendas, sino que, teniendo en cuenta las determinaciones del Plan general sobre usos, reglamentaciones y ordenación del subsuelo público, se concreten sus previsiones mediante esta figura de los planes especiales. La especialidad derivará, pues, de la propia especificidad del subsuelo y de las actividades e instalaciones que van a poder desarrollarse que, obviamente, pasarán por la realización de obras pero que justificarán un régimen jurídico distinto al contemplado para la ordenación del suelo. Esta opción viene corroborada tanto por el artículo 78.3 de la Carta Municipal del Barcelona como por los artículos 67.l.b. y 58.l.b. de la Ley Catalana del Suelo.

Consecuencia de la anterior regulación, y en segundo lugar, es que los propietarios de las correspondientes superficies de suelo tendrán los aprovechamientos urbanísticos que el planeamiento atribuya al subsuelo. Así, a partir de ahora, es el planeador el que va a atribuir el aprovechamiento urbanístico, concretando los usos e intensidades del mismo asignados a las diversas zonas y propiedades. De ese modo, el plan es el que limita el derecho de propiedad del subsuelo. Así lo reconoce ya alguna legislación, como, por ejemplo, el artículo 78.1º de la Carta Municipal de Barcelona. De esa afirmación se derivan algunas importantes consecuencias: como, por ejemplo, que a partir de ahora el interés del propietario en el subsuelo va a venir determinado y concretado por el plan. De esta manera, se consigue otorgar mayor certeza sobre hasta dónde llega ese interés.

En tercer término, y derivado de lo anterior, ese aprovechamiento urbanístico resta sometido a las servidumbres necesarias para la prestación de servicios públicos o de interés público, siempre y cuando estas servidumbres sean compatibles con el uso privado del inmueble. En caso contrario, debe procederse a la expropiación, tal y como dice, por ejemplo, el artículo 39.2\1 de la Ley Catalana de Urbanismo. A efectos expropiatorios, se tendrán en cuenta no sólo las previsiones del plan en el subsuelo, sino también las otorgadas en la superficie.

En Francia, por ejemplo, la regulación del subsuelo posee características comunes al esquema planteado. Junto a las servidumbres d’utilite public que afectan a la utilización del subsuelo, impuestos por la legislación sectorial (electricidad, gas, minas, hidrocarburos), el code de J’urbanisme, art. 1127 de la ley 1285/76, de 31 de diciembre, regula las reglas de utilización del subsuelo, refiriéndose, principalmente, al denominado plafond legal de densite o indicar la edificabilidad, remitiéndose a los planes y decretos del Conseil d’Elal para su concreción. Asimismo, es el denominado Plan d’ocupations des sols, el encargado de fijar los lugares por donde deben pasar las redes de servicios y demás instalaciones de interés general en el subsuelo.

¿Qué ocurre pues en caso de silencio del plan respecto a los aprovechamientos privados del subsuelo? ¿Cuál es el valor del justiprecio expropiatorio?

A priori, en estos casos el aprovechamiento urbanístico es cero y, en principio, aunque deba seguirse el procedimiento expropiatorio, el subsuelo privado tiene valor cero. Sin embargo, esa regla debe matizarse, pues, por un lado, los planes hasta la fecha guardan silencio sobre el subsuelo. Por otro, si ello ocurriera en la superftcie, es decir, una ausencia de plan o de regulación concreta, se aplicarían reglas que hasta el momento no existen en el subsuelo, como, por ejemplo, la posibilidad de edificar hasta tres plantas o la permisión de usos no prohibidos expresamente. Sin embargo, a partir de ahora, es obvio que el plan silente va a ir en detrimento del propietario, quien podrá, (más bien deberá) sin embargo, promover la iniciativa particular. Esa cuestión da lugar él un cuarto tema.

La regla de la vinculación suelo-vuelo-subsuelo a la que nos hemos referido, sigue sólo parcialmente vigente. El contenido del plan que regula el subsuelo, sin embargo, debe hacer compatibles los usos allí previstos con los recogidos para la superficie, y podrá siempre ser controlado por la jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdo con las reglas del control de la discrecionalidad conocidas, en donde adquieren importancia capital el control de los hechos determinantes, los principios de proporcionalidad, racionalidad e interdicción de la arbitrariedad, así como la diversa legislación sectorial con incidencia en el subsuelo, que actúan a modo de norma de aplicación directa que se impone al plan. Así, por ejemplo, el artículo 39.2º de la Ley de Urbanismo de Cataluña establece que la implantación de infraestructuras en el subsuelo está condicionada a la preservación de riesgos, a la protección de restos arqueológicos y acuíferos clasificados de acuerdo con la legislación sectorial respectiva.

En definitiva, la realidad social, los progresos de la técnica y la escasez de suelo, abren nuevas perspectivas en la utilización del subsuelo y obligan al derecho administrativo a adaptar sus reglas a los nuevos tiempos, tal y como debió hacer para ordenar y planificar en el siglo pasado los suelos de las ciudades.

En su pionera obra «Teoría de la viabilidad urbana», Ildefonso Cerda inventó la voz urbanismo, neologismo que dio lugar al origen de parte de nuestra disciplina. Así, y con el fin de hacer más habitables y humanas las ciudades, dijo: «edificación y vialidad son dos ideas correlativas e indisolubles, las cuales una no puede existir sin la otra, lo lógico, pues, es que a partir de ahora hemos de ocuparnos de ellas simultáneamente, y no por separado».

De modo análogo, el derecho administrativo urbanístico debe hacer en la actualidad un esfuerzo por elaborar un esquema teórico que aborde simultáneamente los problemas del suelo y del subsuelo, pues, en definitiva, son los problemas a resolver para diseñar una ciudad moderna y humana, proporcionando un espacio vital amplio y permitiendo a sus habitantes conectarse fácilmente con el resto del mundo.

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