La Apertura del Procedimiento Administrativo a la negociación con los ciudadanos {Libro}

La apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos

 

Autor: Miguel Sánchez Morón, Ángel Sánchez Blanco, Joan Manuel Trayter
Publicación: Instituto Vasco de Administración Pública
Páginas: 126
Año: 1995

La Apertura del Procedimiento Administrativo a la negociación con los ciudadanos

Miguel Sánchez Morón, Ángel Sánchez Blanco, Joan Manuel Trayter

Sumario

1. La apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos.

2.El arbitraje en el derecho administrativo tras la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común: nuevas perspectivas.

3. La apertura a la negociación con los ciudadanos de los procedimientos en el ámbito económico.


1. La Administración, como estructura y como función, está cambiando rápidamente en este acelerado fin de siglo. Tanto que la dogmática del Derecho administrativo encuentra dificultades para adaptarse a los cambios. Por eso frecuentemente la elaboración teórica va por detrás de la realidad, incluso de los cambios normativos.

Este fenómeno es explicable por varias razones. Pero entre ellas hay que contar las que derivan de los orígenes y la formación histórica del Derecho administrativo como disciplina específica. Esta rama del Derecho, como es sabido, nace (sin perjuicio de los antecedentes) y se consolida desde la segunda mitad del pasado siglo como un sistema peculiar de protección del individuo frente al Estado. Es, por tanto, un producto característico del ideario liberal decimonónico, fundado en la separación (y el antagonismo) entre la Sociedad y el Estado. Considerado éste como «superestructura», como un mal necesario, la función del Derecho público consiste, sobre todo, en limitar el intervencionismo estatal y en garantizar frente a él las libertades individuales y la propiedad privada. Pero, al mismo tiempo, el Estado aparece revestido del atributo del poder de «imperio» o de la «decisión ejecutoria», necesario para la estabilidad del orden establecido. De ahí que para el Derecho administrativo clásico la figura dogmática central sea el acto administrativo, esto es, la decisión unilateral imperativa, el llamado por la doctrina francesa del período el «acto de autoridad». Toda la dogmática inicial, eminentemente garantista, gira sobre este punto, en particular sobre el acto «desfavorable» o de gravamen y las técnicas de defensa del individuo. Esta impronta inicial, que reflejan las grandes construcciones jurídicas de la época (Hauriou, O. Mayer R, Orlando, etc.) es tan fuerte que a la teoría del Derecho administrativo le cuesta extraordinariamente superarla.

Sin embargo, la situación ha cambiado mucho desde entonces y, especialmente, desde mediados de nuestro siglo. Primero por el desarrollo del llamado «Estado social», que ha creado una Administración intervencionista, voluntinosa y diversificada. Sin olvidar la defensa de los derechos individuales, este cambio de modelo resalta la importancia de la acción prestacional, de manera que en el centro del sistema adntinistrativo aparece la preocupación por la producción y prestación de servicios (tal como vieron prontamente Duguit y Forsthoff, entre otros). En consecuencia, no es el acto administrativo desfavorable el que conserva su primacía, sino que cobran mucho mayor relieve los actos favorables de prestación y de fomento, la actividad contractual y concenada y la misma actividad material de la Administración (o su inactividad). Para la mayoría de la Sociedad lo que más importa no es defenderse del Estado, sino reclamar sus prestaciones. No obstante lo cual, la dogmática del derecho administrativa ha sido poco capaz de dar respuesta a estos cambios, si dejamos a salvo la aparición de los nuevos derechos de participación y algunos otros avances.

En los tiempos que corren asistimos aún a otro proceso de cambio significativo, que viene determinado por la crisis del Estado del Bienestar, una crisis inicialmente fiscal y econóntica, pero también de valores y expectativas y, por supuesto, en el ámbito que nos interesa, una crisis de los fines y formas de la acción administrativa.

Las ideologías neoliberales imperantes pretenden, en efecto, una suerte de devolución del protagonismo a la Sociedad, en respuesta a la (según ellas) hipertrofia del Estado social. De ahí las apelaciones al “Estado mínimo» o al «Estado modesto». Pero, como es natural, no se piensa ni se trata de una vuelta al pasado. En realidad, dejando de lado algunas operaciones de privatización de empresas públicas (o de una parte de su capital), en ningún sitio se ha producido una reducción sustancial del Estado y del papel múltiple que juega en los países desarrollados. Lo que sí se vienen produciendo son cambios importantes en la organización y en las formas de actuación del Estado (de la Administración) y,en sus relaciones con los ciudadanos.

La empresa privada se ha venido a convertir en el paradigma de la organización y la actividad administrativa, ahora esencialmente preocupada por los principios de eficacia y eficiencia. De ahí el fenómeno de la «huida del Derecho administrativo»; de ahí la necesidad de flexibilizar, al menos, regulaciones y vinculaciones públicas y de habilitar espacios de decisión discrecional para que la Administración pueda adaptarse a las circunstancias cambiantes; de ahí la tendencia ideal a considerar al «administrado como un «cliente» (lo que no resulta fácil en todos los casos) y la preferencia por la cooperación, el diálogo y la negociación antes que por la decisión unilateral imperativa; de ahí la aparición de fórmulas de resolución de conflictos alternativas al recurso judicial y no fundadas exclusivamente en la interpretación y aplicación de las reglas jurídicas.

2. En este contexto, nos interesa ahora tratar de esa preferencia actual por las formas de actuación administrativa de naturaleza negocial, convencional, acordada con los interesados. Una preferencia que está desplazando el interés dogmático desde el acto administrativo al procedimiento, como sede para la búsqueda de la solución no ya más correcta en Derecho, no sólo más favorable para el interés general, sino también más viable y aceptable por sus destinatarios.

Pues bien, esta tendencia se está desarrollando, con mayor o menor intensidad, en todas partes, unas veces informalmente y otras con reflejo en la regulación de nuevas formas jurídicas formalizadas. Con ella entroncan, por ejemplo, la Alternative Dispute Resolution Act norteamericana de 1990 (y la Negociated Rulemaking Act de la misma época), que regula los medios negociales, arbitrales y conciliatorios de resolución de conflictos entre las Agencias administrativas y los ciudadanos; la más antigua Ley Federal de Procedimiento Administrativo alemana de 1976, que en sus arts. 56 y siguientes regula el llamado «contrato de Derecho público», en algunos aspectos similar a lo que nosotros entendemos por terminación convencional» del procedimiento; figura ésta a la que también se refiere, con bastante detalle por cierto, el art. 11 de la Ley italiana 241 de 1990, sobre «nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los documentos administrativos»; en fin, también hay que hacer mención ahora del reciente Informe de Consejo de Estado francés Régler autrement les conflits, cuyas propuestas teóricas coinciden sustancialmente con las que se deducen de aquellas otras.

Pero no vamos a estudiar aquí todas estas experiencias y propuestas de Derecho comparado (ahí queda simplemente el dato para el estudioso que quiera iniciarse en tales terrenos), sino que nos interesa más analizar la reciente normativa española. Una normativa que, sin olvido de precedentes mucho más particulares, tiene su punto de arranque en las previsiones de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) sobre la «terminación convencional» (art. 88) y sobre los medios sustitutivos del recurso ordinario para la resolución de las controversias administrativas art. 107.2), en cuanto que se refiere a los instrumentos de mediación, conciliación y arbitraje. No obstante las adversas críticas doctrinales que, en su conjunto, ha recibido esta Ley (no todas ellas justificadas) en razón de sus deficiencias técnicas (lo que, probablemente la convierte en una Ley de transición, necesitada de una reforma más o menos amplia en breve), lo cierto es que las novedades que introduce en esos dos preceptos, 88 y 107.2, merecen ser estudiadas, pues constituyen dos de los aspectos más modernizadores de nuestro Derecho adminisrrativo general y han de tener, más tarde o más temprano, un previsible desarrollo, ya que permiten dar respuesta a algunas necesidades sentidas por la Administración y por quienes con ella se relacionan.